09年房產估價師物權法輔導：以招標等方式承包的土地承包經營權流轉

物權法解釋：第一百三十三條【以招標等方式承包的土地承包經營權流轉】

第一百三十三條　通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。

【解釋】本條是關于以其他方式承包的土地承包經營權流轉的規定。

依照本法第一百二十四條的規定，對農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，通常實行農村集體經濟組織成員人人有份的家庭承包;對不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等“四荒地”，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。這種方式的承包，也稱“其他方式的承包”。其他方式的承包并非集體經濟組織成員人人有份的承包，承包人也不局限于農村集體經濟組織內部成員。本集體經濟組織成員的以外的農戶、組織等農業生產經營者依照法律規定和承包合同的約定，都可取得對這些土地的承包經營權，從事種植業、林業、畜牧業等農、業目的的生產經營。

家庭承包與其他方式的承包有所不同。家庭承包是集體經濟組織人人有份的承包，主要是對耕地、林地和草地的承包，具有社會保障的功能;其他方式的承包，主要是對“四荒地”等農村土地的承包，是通過市場化的方式獲得的承包經營權，是通過招標、拍賣、公開協商等方式有償取得的，并且不涉及社會保障等因素。

取得“四荒地”等土地資源承包經營權的具體方式，主要有招標、拍賣、公開協商等。招標投標，是市場經濟條件下促進效率、優化資源配置的一種交易方式。其基本原則是公開、公平、公正和誠實信用。農村“四荒地”等土地資源的承包可以采取招標投標的方式。招標方通過發布招標公告或者向有意投標承包的集體經濟組織內部成員或外部農業生產者發出招標邀請等方式，發出招標信息，列出招標條件，由各有意承包的農業承包經營者作為投標方，向招標方書面提出自己響應招標要求的條件，參加投標競爭。經招標方對各投標者的條件進行審查比較后，從中擇優選定中標者，并與其簽訂土地承包合同。采用招標投標方式發包“四荒地”，具有明顯的優越性。招標方通過對各投標競爭者的條件進行綜合比較，從中選擇資信情況良好和經營能力強的農業經營者作為中標方，與其簽訂土地承包合同，有利于調動農民和社會的資金和力量，將過去閑置的“四荒地”資源重新優化配置，形成新的生產力。招標投標活動要依照法定程序公開進行，有利于集體經濟組織成員的監督。

拍賣是指以公開競價的形式，將特定物或者財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式。拍賣是一種公開的競買活動，其最大的特點是公開性和競爭性。它由競買人提出各種標價，通過公開競爭，由拍賣人通過落褪或者以其他公開表示買定的方式接受某項出價，而一經拍定，合同便告成立。拍賣是“四荒地”資源承包形式中主要的形式。通過拍賣“四荒地”，實現了土地資源的優化配置，農村集體經濟組織也由此壯大了經濟實力，促進了農業生產和農村經濟的可持續發展。

公開協商的方式也是取得“四荒地”承包經營權的方式之一。與一般的協商不同的是，公開協商要求發包“四荒地”公開進行。包括與誰協商公開，協商的內容公開，協商議定的結果如承包的期限、承包費的數額及支付方式等都要公開。以此接受集體經濟組織成員的監督，避免“暗箱操作”，保證公開、公平、公正地發包承包。

依照本法規定，通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。以其他方式承包的承包經營權的流轉，主要有以下幾個特點：

第一，流轉的客體一般為“四荒地”等農村土地的承包經營權。

第二，流轉方式有轉讓、入股、抵押等。這里所說的入股，主要是指承包人將土地承包經營權量化為股份，投入到從事農業生產的公司，或者作為投資成立農業經營公司，以股份作為賺取經營回報的投資。所謂抵押，是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。這里主要是指承包人將承包經營權抵押給銀行等金融機構，以作為償還貸款的擔保。

第三，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的土地承包經營權，有的與發包人是債權關系，比如承包菜地，約定承包期3年，其間是一種合同關系。而承包“四荒地”，由于期限較長，投入又大，雙方需要建立一種物權關系，以便更好地得到保護。因此應當依法登記，取得土地承包經營權證或者林權證等證書。在此前提下，承包經營權才具備流轉的基礎。

第四，其他方式的承包是通過市場化的行為并支付一定的對價獲得的，其流轉無須向發包人備案或經發包人同意。對受讓方也沒有特別限制，接受流轉的一方可以是本集體經濟組織以外的個人、農業公司等。