2012年MPA聯考公共管理基礎筆記第七章

第七章  公共管理的法律基礎

　　一、公共管理同法律之間的關系

　　（一）公共權力與法律

　　公共權力具有推動公共利益實現的強制性和強大力量，但也有被濫用和侵害公民權益的可能性，這種雙重性就引發了公共權力如何約束的問題。將公共權力列入法律裁判的范疇，強調法律對政府行政權力的規范和約束，是現代公共管理的重要特點。這有賴于在憲法上明確劃定政府權力與公民權利各自的界限，確定公共權力的運行邊界，并把其目的限定于實現公民的權利和自由。

　　（二）公共利益與法律

　　現代公共管理的根本目標是更有效地提供公共物品和公共服務，促進公共利益的最大化。如何保障公共管理者不偏離其根本目標、以權謀私，而是致力于促進社會公共利益的實現，這需要法律加以保障。

　　（三）公共管理與法治

　　公共管理走向法治化是現代政府管理方式的重大變革，更是現代政府管理模式的深刻革命。建設法治國家，首先要建立法治政府，把公共管理納入法制化的渠道，通過預先制定的規則來劃分政府和個人的權利范圍，建立決策和解決糾紛的程序。

　　二、公共行政學的三種主要研究途徑（美國著名公共行政學者羅森布魯姆）

　　1、管理途徑：從組織結構和功能、組織程序和技術，以及組織效率和產出的角度來理解公共行政。

　　2、政治途徑：強調公共部門的政治特性，如參與、責任、權力和公共利益等。

　　3、法律途徑：將公共行政視為法律在具體環境中的應用和實施，賦予公共行政法治和裁決的主題。

　　A、公共管理法律途徑的核心價值：

　　①正當法律程序  ②個人應享有的實質權利和法律的平等保護  ③維護社會公平。

　　B、公共管理法律途徑的主要內容：

　　①強調憲法層面的公正、程序、權利和平等價值；

　　②把公共組織視為一種能夠通過公正的抗辯程序來解決爭端的結構形式；

　　③注重建立明確的公共管理行為準則和監督機制；

　　④把公共管理的對象看作完整和獨立的個體，關心個人憲法權利和法律權利的保障；

　　⑤重視公共管理結果的合理性，不僅要求公共管理毛糙的主體和程序合法，還要求有利于保護公共管理相對人的合法權益。

　　三、公共管理同憲法、行政法和行政組織法的關系

　　1、憲法的作用主要是確立國家制度和社會制度的基本原則，規定政權組織以及公民的基本權利和義務。公共管理是憲法的具體運用，在某種程度上，公共管理的根本目的是追求憲法所確立的價值。

　　憲法與公共管理兩者之間的關系問題，本質上是關于政府的“多數決定”的權力如何進行自我約束，以及近現代法治主義如何在公共管理領域適用，公共治理以何種結構和方式維護公民權利和公共權益的問題

　　憲法和有關法律規定，國家行政機關的行政領導干部，必須由各級人民代表大會選舉或者由它的常務委員會任何。地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法規定，地方各級人大及其常委會有權撤銷本級人民政府不適當的決定和命令。

　　2、行政法是憲法精神如何具體化到行政管理運作過程中的問題，是關于法治主義在行政領域中應該如何適用以及以什么方式來實現的問題。行政法的一個基本使命，就是在公共管理行為的有效和有限之間達成適當的平衡，既保障政府的積極協調和干預功能，又限制政府的越權或濫權行為，最終達成行政的法治化。

　　①無法律即無行政：自由資本主義時期出于對經濟自由的渴求和對封建暴政的反思，人們認為政府應該扮演有限和基本上是消極的角色。這時行政法的存在目的在于限制政府權力，最大化地保護公民免受政府行為的侵害。

　　②行政國家與行政法：近代社會經濟的迅猛發展，要求政府通過積極的干預來市聲經濟和社會秩序，導致了行政國家的出現以及行政裁量權的擴張。這時的行政法其存在的目的從消極限制政府權力轉變到承認行政權擴張，尋求新的方式和途徑積極控制行政權。

　　③行政法治與行政法：行政法的一個基本使命，就是在公共管理行為的有效和有限之間達成適當的平衡，既保障政府的積極協調和干預功能，又限制政府的越權或濫權行為，最終達成行政的法治化。

　　3、行政組織法是規范行政組織、控制行政組織的法。行政組織法主要涉及行政機關的設置、性質、隸屬關系、職責權限、任職期限、工作原則以及職務設置等內容。

　　行政組織法的內容：①行政的基本組織制度②行政權的設置和分配③中央行政組織的設置④地方行政組織的設置⑤其他行政組織法律制度等來源安通學校。

　　四、公共管理與私法關系的融合

　　私法以抑制和解決社會成員相互沖突為已任的規則，即社會生活的正當行為規則。

　　公法促使公共管理組織恰當、有效履行其職能，防止政府把權力用于排他主義目的的規則。

　　私法引入公共管理的意義：使得公共管理的法律基礎出現了新的主題和趨向。

　　①把平等對立、談判協商、等價有償、恢復補償等私法手段引入公共管理領域中；

　　②對于需要行政控制的領域，由逐項行政許可和收費變為控制總量之后的許可證交易；

　　③公營事業的民營化。

　　合約型政府通過簽約外包和政府內部合約制的有機結合或綜合運用，而形成的現代公共治理模式。它意味著政府的主要協調機制從公法機制向私法機制變遷，治理方式由以權威為基礎向以合約為基礎轉變。

　　五、行政立法

　　行政立法特定的行政機關根據法定權限并按法定程序，制定和發面行政法規和行政規章的活動。

　　1、特征：

　　①行政立法的主體是行政機關；②行政立法必須嚴格限定在法定的權限范圍之內；

　　③行政立法的對象具有普遍性；④行政立法行為具有不可訴性。

　　2、種類：

　　①一般授權立法和特別授權立法；②中央行政立法和地方行政立法；

　　③執行性立法、補充性立法、自主性立和試驗性立法。

　　一般授權立法是行政機關直接按照憲法和組織法規定上的職權制定行政法規和行政規章的活動；特別授權立法是依特定法律、法規授權或國家權力機關和上級行政機關通過專門決議的委托，制定規范性文件的行為。

　　3、原則：依法立法原則；程序和民主原則；實事求是原則；加強管理與增進權益相協調原則。

　　監督的內容：選舉、決定上、罷免政府機關的主要領導人等。

　　監督方式：權力機關的監督；行政主體自身的監督；司法機關的監督。

　　立法監督是指國家立法機關（在我國即各級人民代表大會）依照憲法對國家行政機關所實施的監督。

　　六、行政立法與權力機關立法的區別

　　①立法主體不同。權力機關立法的主體是一定級別的人民代表大會及其常委會，行政立法的主體是有權的行政機關。

　　②立法規范的內容不同。國家權力機關的立法與行政立法有其各自的調整范圍。權力機關立法所調整的，通常是有關國家政治、經濟、文化生活中的基本制度和重大問題，而行政立法的內容通常是有關國家政治、經濟、文化事務中的具體管理問題。

　　③立法的效力不同。國家權力機關的立法效力高于行政立法。

　　④立法的程序不同。國家權力機關的立法要遵循憲法規定的嚴格立法程序，比行政立法更為正規、嚴格，更注重民主。行政機關的行政立法行為遵循特定行政法規和規章的程序，一般較簡便、靈活，更注重效率。

　　七、行政執法

　　行政執法是行政主體在行政管理過程中執行法律、法規活動的統稱。

　　廣義的行政執法：相對于立法和司法而言，行政執法是指行政機關對法律的執行與實施。

　　狹義的行政執法：對于行政立法和行政司法而言，行政執法是指特定行政主體依法對行政相對人采取的直接影響其權利義務，或者對相對人權利的行使和義務履行情況進行監督檢察的具體行政行為。

　　行政執法主要有以單方命令為特征的具體行政行為（如行政強制、行政處罰、行政許可等）以及以雙方協商為特征的行政契約（合同）。

　　1、特征：

　　①系統性。行政執法是一項社會系統工程，對社會經濟生活的方方面面都進行和干預。

　　②職權性。行政執法是行政機關行使行政權，履行行政職責并具有法律單方的行政管理行為，是政府實施職能，發揮干預作用的體現。

　　③應時性。行政執法根據社會經濟的發展態勢，乃至日常突發行為來有效行使，它強調及時性，對瞬息萬變的局面進行掌控。

　　④外部性。行政執法是行政機關對外實行管理的具體行政行為，其對象是作為行政管理相對人的公民、法人和其他組織，行政機關的內部管理行為不屬于行政執法行為。

　　2、原則：

　　①合法性原則。指行政執法權的存在和行使必須依據法律、符合法律，不得與法律相抵觸。

　　②合理性原則。行政機關及其工作人在行使行政執法權時，要按照法律精神和公共利益理念進行執法，即在法律明示授權或消極默許的范圍內，基于公平、合理和政議的行政目的而做出具體行政行為。

　　③平等原則。法律面前人人平等原則是憲法和行政法的一個基本原則，也是行政執法過程必須加以貫徹的重要原則。

　　④責任原則。行政執法是一項具有法律單方的政府職責行為，不得隨意更改、選擇或放棄，行政機關及其工作人員必須根據其職責和權限，來有效回應社會經濟發展過程中所出現的復雜形勢。

　　⑤公開原則。行政主體在實施行政執法行為時，除涉及國家機密、商業秘密或個人隱私外，應當把執法的依據、過程和決定一律向行政相對人和社會公開。

　　八、行政執法責任制

　　行政執法責任制為了促使執法主體權責統一、責任明晰，依據法定職責和執法標準，對其實施評議考核與責任追究的行政法律制度。行政執法責任制的核心是通過明確政府機關法定行政執法職責，健全行政執法評議考核體系，落實行政責任追究機制，實現規范行政執法行為的目的。

　　1、責任制的主要內容

　　①界定行政執法職責；

　　②規范行政執法程序；

　　③健全行政執法評議考核機制；

　　④追究行政執法責任。

　　2、推行行政執法責任制的重要意義

　　①可以促進科學、民主、依法執政；

　　②規范政府行為，完善行政執法程序；

　　③提高行政效率，逐步建立和健全監督約束機制。

　　3、如何推進行政執法責任制的落實

　　①清理行政執法主體，明確執法依據和執法權限，切實減少行政機關在執法活動中的推諉扯皮現象，努力提高行政效能；

　　②確定執法崗位，分解執法職責，嚴密執法程序，細化執行標準，切實改變過去那種執法崗位不清、職責不明、相互扯皮、攬功諉過的現象；

　　③架構執法考評體系，突出執法效能評估，完善行政責任追究機制，將行政職權的行使與執法人員的年度考核獎懲緊密掛鉤。

　　行政司法

　　行政司法行政機關根據法律的授權，按照準司法程序審理和裁處有關爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系，從而具有相應法律效力的特殊具體行政行為。

　　1、特征：

　　①享有行政司法權的主體只能是經法律、法規授權的行政機關或其他組織；

　　②行政司法是法定行政機關或其他組織對已經發生的行政爭議或特定的民事糾紛做出裁決的行為；

　　③行政司法行為調整的對象是一定范圍和行政爭議，以及與行政管理職權相關的特定民事糾紛；

　　④行政司法應當遵循特定的程序，不能照搬人民法院的司法程序，應兼顧行政效率與司法公正兩方面的要求；

　　⑤表面上看行政司法行為具有司法性，但究其實質，它是一種具體行政行為。

　　2、行政司法的內容：

　　①行政復議制度 行政相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并做出行政復議決定的一種法制制度。

　　②行政聽證制度 行政機關在行使行政權做出影響行政相對人權利義務的決定前，通過準司法程序（提出要求、受理、回避、辯論、質證、最后作出決定）來聽取利害關系人意見的程序性法律制度。

　　③行政裁決制度 行政機關根據法律的明確授權，以消極第三者的身份充當糾紛裁決人，對平等主體之間與行政管理相關的民事糾紛進行裁斷的法律制度。

　　3、行政司法的原則：

　　①合法性原則：要求行政司法的主體、權限、程序和形式符合法律的規范和要求。

　　②公平、公正原則：要求行政司法行為要以公平、公正為其價值目標和行為準則。

　　③效率原則：能夠高效、快速地解決糾紛。

　　④程序適度原則：設定比普通行政程序更為嚴格、合理的程序。

　　⑤司法終局原則：當事人對行政司法裁決結果仍不服的，有權依法向人民法院提起行政訴訟，以尋求司法為最終裁判。

　　法治政府

　　法治政府 是具有“法律性”的法律意義上的政府，是嚴格按照法定權限和程序行使權力，履行職責、接受監督的政府。這個定義提示了法律對政府的影響，以及政府同法律之間的關系。一方面，政府的權力運行要接受法律規則的制約，另一方面也要求政府依照法律來進行社會的管理和規范

　　1、法治政府的必要性

　　①是法治國家的基本要求；

　　②是市場經濟的運行基石；

　　③是實現社會公共利益的保障。

　　2、法治政府的體現：合法行政、合理行政、程序正當、高效便民、誠實守信和權責統一。

　　3、建設法治政府的五個基本目標：

　　①就依法行政體制而言，權責明確、行為規范、監督有效、保障有力的行政執法體制基本建立。

　　②就依法行政主體而言，行政機關工作人員特別是各級領導干部依法行政的觀念得到鞏固，形成一種尊重法律、崇尚法律和遵守法律的法治氛圍。

　　③就行政法律制度建設而言，政府提出法律方案、地方性法規草案，制定行政法規、規章和規范性文件等，能夠符合憲法與法律規定的權限和程序，能夠充分反映客觀規律和廣大人民的根本利益。

　　④就法律實施和行政決策而言，法律、法規、規章能夠得到全面、正確實施，法制統一，違法行為得到及時糾正、制裁。

　　⑤就權力監督和糾紛化解而言，行政權力與責任緊密掛鉤、與行政權力主體利益徹底脫鉤，行政監督制度和機制完善，政府的層級監督和專門監督有力，行政監督效能很高。

　　九、行政管理的法制化內容：

　　1、行政法治意識的培養。①法律至上意識  ②服務意識  ③責任意識

　　2、行政管理組織的法制化。

　　3、行政管理職權的法制化。

　　4、行政管理程序的法制化。①行政管理程序  ②行政組織程序  ③行政訴訟程序

　　十、我國行政管理法制化的發展進程

　　真正意義上的法治進程實際上發端于20世紀90年代初期。黨的十五大確立了依法治國、建設社會主義法治國家的基本方略，1999年的九屆全國人大二次會議將其載入憲法。作為依法治國的重要組成部分，依法行政、建設法治政府也取得了明顯進展。我國法治政府建設的歷程和成果主要有：

　　①建設法治政府，確立依法治國的總體方略；提高廣大干部和群眾的法律意識和法制觀念；加強立法，要求各級政府都要嚴格依法辦事。

　　②建設責任政府，制定《行政訴訟法》和《國家賠償法》。《行政訴訟法》正式確立了“民告官”的行政訴訟制度，使政府不再擁有獨立于法律之外的特權，而必須向法律負責。此外，《國家賠償法》保障了公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償的權利，促進國家機關依法行使職權。

　　③建設有限政府，制定《行政處罰法》和《行政許可法》。《行政處罰法》較好地解決了對行政行為的程序制約問題，體現了行政管理程序的法制化。《行政許可法》對許可設置的條件、原則和程序做出了統一規定，促進政府管制領域的縮減和法制化。

　　④建設廉潔政府，制定行政監察法和公務員法。行政監察制度和國家審計制度，對行政行為和公共財政資源進行監督，防治權力的濫用和腐敗。《公務員法》的頒布和實施，保障和維護了公務員的合法權益，并促使公務員正確行使職權。

　　⑤建立高效政府，改革行政方式，引入私法機制。行政管理方式已經從單一的控制和命令方式，逐漸向柔性、彈性和協調方向發展。此外，不少屬于私法范疇的管理方式，如合同承包、代理、績效合同、聘任制等，已經在政府采購、醫療衛生、公共教育與效能等公共領域進行嘗試和運用。

　　⑥建設服務政府，確立依賴保護原則和以人為本原則。信賴保護原則是指行政行為不得變化無常，不得溯及既往；行政行為必須出于真實的目的和意圖，必須信守諾言不得出爾反爾。以人為本原則是指行政行為必須最大限度地維護人的尊嚴、價值和權益，為民眾提供便捷和優質的服務。

　　信賴保護原則體現了行政行為的親民性和服務性。