2009年二級建造師輔導：財產保全與先予執行

　　在民事訴訟中，從人民法院受理當事人的起訴開始，到作出生效法律文書并實現生效法律文書所確定的實體權利，往往是一個較長的時間周期，在這一過程中，如果出現當事人惡意轉移財產行為或者其他可能導致財產滅失的客觀原因，則會導致將來作出的生效法律文書難以執行。因此，適用財產保全制度的目的就在于通過保全被申請人的財產或者與本案有關的財產，防止當事人轉移其財產或者使財產滅失。適用財產保全制度，應注意幾個問題：
　　（一）訴前財產保全與訴訟保全之比較
　　1.管轄不同
　　根據最高人民法院司法解釋，利害關系人的合法權益面臨緊急情況時，可以向財產所在地人民法院申請訴前財產保全；但是，財產所在地人民法院采取訴前財產保全措施后，申請人只能向有管轄權的人民法院起訴，如果有管轄權的人民法院與采取訴前財產保全措施的法院不同時，采取訴前財產保全措施的人民法院應當將財產保全裁定移送給受案法院，以防止法院利用訴前財產保全措施爭管轄。而訴訟保全只能由受訴人民法院采取。對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，需要采取財產保全措施的，由第一審人民法院采取。例如，位于甲區的商貿公司與位于乙區的礦業公司簽訂購銷合同。合同約定礦業公司向商貿公司分三批提供800噸銅礦石，雙方在位于丙區的礦業分公司交貨。還約定，如果將來發生爭議，由原告住所地人民法院管轄。合同簽訂后，因礦業公司有200噸銅礦石一直未提供，商貿公司向甲區法院起訴。甲區法院判決礦業公司敗訴，礦業公司不服，向中級人民法院提出上訴，中級人民法院將上訴狀轉交給甲區法院，甲區法院向商貿公司送達上訴狀副本后，商貿公司發現礦業公司有轉移銅礦石的行為。此時，商貿公司可以向原一審的甲區人民法院申請財產保全，保全礦業公司的銅礦石。
　　2.財產保全的開始程序不同
　　就訴前財產保全而言，人民法院只能根據利害關系人的申請采取財產保全措施，不存在依職權采取訴前財產保全措施的問題；而對于訴訟財產保全，則可以根據當事人的申請采取，也可以由人民法院根據案件的需要依職權主動采取。
　　3.是否提供擔保不同
　　由于訴前財產保全措施畢竟是在當事人提起訴訟之前采取的限制被申請人處分其財產或者有關財產的行為，因此，為了防止申請人濫用該申請權而給被申請人造成不應有的損失，利害關系人申請訴前財產保全應當提供擔保。而訴訟保全則不同，采取訴訟保全時，人民法院已經對所受理的案件有了一定的了解。因此，是否提供擔保，由人民法院決定，即人民法院責令申請人提供擔保的，申請人應提供擔保，否則人民法院不采取財產保全措施。
　　（二）財產保全的范圍
　　財產保全的范圍限于請求的范圍或者與本案有關的財物。其中請求的范圍，一般是針對金錢之訴。例如，宏倡貿易公司以建筑安裝公司為被告向人民法院起訴，要求法院責令被告向其支付所拖欠的建筑材料款56萬元，此時，如果采取財產保全措施，應當首先針對建筑安裝公司的銀行存款56萬元，如果建筑安裝公司沒有可供凍結的存款，而需要保全其財產時，被保全財產的價值應當大體相當于56萬元。而與本案有關的財物，一般針對非金錢的其他案件，而且往往涉及爭議的標的物。例如上述案件，如果建筑安裝公司起訴宏倡貿易公司所提供的建筑材料不符合合同約定的質量要求，也就是說，案件中涉及到爭議標的物需要采取財產保全措施時，可以對該批建筑材料直接予以保全。
　　（三）財產保全的措施
　　財產保全的措施是大家應重點掌握的問題，尤其是一些較為特殊的措施。
　　根據我國《民事訴訟法》的有關規定，財產保全可以適用查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法。其中，查封措施即貼封條就地封存，一般針對不動產或者體積較大，不易移動的財產；扣押則是異地扣留；而凍結則一般針對銀行存款或者股票等有價證券。
　　法律規定的其他方法通常指以下幾種方法：
　　1.保存價款，即如果查封、扣押的財產易腐爛、變質而不易長期保存，或者保存該財產所需要的成本過高，則可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，也可以由人民法院予以變賣，保存價款。
　　2.扣押房屋、車輛等財產權證照，并通知有關產權登記部門。
　　3.人民法院可以保全抵押物、留置物，但是，抵押權人、留置權人有優先受償權。例如，順達電子儀器公司以新華貿易有限公司為被告向人民法院提起訴訟，要求新華貿易有限公司支付所拖欠的貨款80萬元。由于新華貿易公司處于嚴重虧損狀態，在訴訟進行過程中，順達電子儀器公司提供擔保，申請人民法院對新華貿易公司的兩輛奔馳汽車采取保全措施。后來發現，新華貿易公司在向銀行貸款100萬元時已將這兩輛奔馳汽車抵押給銀行。人民法院仍然可以對汽車采取保全措施，但是銀行基于抵押行為而享有優先受償權。這是因為當事人以其財產設立抵押、留置屬于民事擔保行為，而財產保全屬于人民法院的司法行為，雖然人民法院可以對存在抵押、留置擔保形式的財產進一步采取查封、扣押等保全措施，但是，這一司法行為并不能否定民事抵押、留置行為的法律效力。因此，抵押權人、留置權人仍然有優先受償權。
　　在民事訴訟中，如果權利人出現生產經營或者生活的特殊困難狀態，可以向人民法院申請采取先予執行措施，即在人民法院作出判決前預先責令義務人履行一定給付義務，當事人提出先予執行申請后，人民法院可以責令申請人提供擔保。但是，人民法院采取先予執(考試大)行措施時，爭議案件當事人之間的權利義務關系必須處于明確狀態，而且只能針對一定范圍的案件采取先予執行。
　　根據我國《民事訴訟法》第97條的規定，對下列案件可以適用先予執行制度：（1）追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的案件；（2）追索勞動報酬的案件；（3）因情況緊急需要先予執行的案件。對于什么案件屬于情況緊急的案件，最高人民法院《若干意見》第107條作出了明確的規定，即下列案件屬于情況緊急案件：第一，需要立即停止侵害、排除妨礙的；第二，需要立即制止某項行為的；第三，需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的；第四，追索恢復生產、經營急需的保險理賠費的。