指導：司法考試拾遺之專利法

　　一、不授予專利權：

　　（一）科學發現；

　　（二）智力活動的規則和方法；

　　（三）疾病的診斷和治療方法；

　　（四）動物和植物品種；

　　（五）用原子核變換方法獲得的物質；

　　（六）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。

　　二、職務發明創造有兩種情形：

　　（1）執行本單位的任務；[執行本單位的任務所完成的職務發明創造是指：

　　（一）在本職工作中作出的發明創造；

　　（二）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造；

　　（三）退職、退休或者調動工作后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。]

　　（2）“主要利用”本單位的物質技術條件完成的。[本單位的物質條件，是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等。]

　　但是，對于“利用”本單位的物質技術條件所完成的發明創造，允許單位與發明人或設計人自行約定權利歸屬（第6條第3款）。沒有約定時應認定為非職務發明創造。

　　[例題：下列選項中哪項不屬于《專利法》所稱的執行本單位的任務所完成的職務發明創造？

　　A.在職人員在本單位所作的發明創造

　　B.在本職工作中所作出的發明創造

　　C.履行本單位交付的工作之外所作的發明創造

　　D.退休后作出的，與其在原單位承擔的工作有關的發明創造

　　正確答案：A.]

　　三、對職務發明人的獎勵：[特別提醒：只適用于國有企業事業單位的職務發明人，其他單位僅為參照！]

　　（1）被授予專利權的國有企業事業單位在專利權有效期限內，實施發明創造專利后，每年應當從實施發明或者實用新型所得利潤納稅后提取不低于2％，或者從實施外觀設計所得利潤納稅后提取不低于0.2％，作為報酬支付發明人或者設計人；或者參照上述比例，發給發明人或者設計人一次性報酬。“

　　（2）被授予專利權的國有企業事業單位應當自專利權公告之日起3個月內發給發明人或者設計人獎金。一項發明專利的獎金最低不少于2000元；一項實用新型專利或者外觀設計專利的獎金最低不少于500元。

　　（3）被授予專利權的國有企業事業單位許可其他單位或者個人實施其專利的，應當從許可實施該項專利收取的使用費納稅后提取不低于10%作為報酬支付發明人或者設計人。

　　《合同法》第326條規定：“職務技術成果的使用權、轉讓權屬于法人或者其他組織的，法人或者其他組織可以就該項職務技術成果訂立技術合同。法人或者其他組織應當從使用和轉讓該項職務技術成果所取得的收益中提取一定比例，對完成該項職務技術成果的個人給予獎勵或者報酬。法人或者其他組織訂立技術合同轉讓職務技術成果時，職務技術成果的完成人享有以同等條件優先受讓的權利。職務技術成果是執行法人或者其他組織的工作任務，或者主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件所完成的技術成果。”****

　　[例題：甲因完成單位乙交付的任務而完成了一項發明。下列哪些說法是正確的？

　　A.專利申請權屬于甲，專利權屬于乙

　　B.乙在獲得專利權后許可他人使用，應從收取的使用費中給予甲以獎勵

　　C.乙若轉讓該項專利，應從轉讓費中給予甲以獎勵

　　D.乙若轉讓該項專利，  甲在同等條件下有優先受讓的權利

　　正確答案：BCD.]

　　四、強制許可涉及的發明創造是半導體技術的，強制許可實施僅限于：

　　（1）公共的非商業性使用；

　　（2）專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。　　五、不得實施其專利的表現形式：

　　（1）發明、實用新型：

　　（一）不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品；

　　（二）不得為生產經營目的使用其專利方法；

　　（三）不得為生產經營目的使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。

　　（2）外觀設計：

　　不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。

　　六、被指定實施的專利僅限于發明專利，不包括實用新型和外觀設計。

　　被指定實施的專利權的持有者僅限于國有企業事業單位、中國集體所有制單位、個人。

　　有權指定實施專利的主體是國務院有關主管部門、省、自治區、直轄市人民政府報國務院批準。

　　七、授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。新穎性是指在申請日以前：

　　（1）沒有同樣的發明或者實用新型在國內外出版物上公開發表過；

　　（2）沒有同樣的發明或者實用新型在國內公開使用過；

　　（3）沒有同樣的發明或者實用新型以其他方式為公眾所知；

　　（4）沒有同樣的發明或者實用新型由他人向國務院專利行政部門提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中。

　　[例題：在下列何種情況下，申請專利的發明或實用新型，如在申請日以前有同樣的發明威實用新型并不喪失新穎性？

　　A.在國外出版物上公開發表過的

　　B.在國內出版物上公開發表過的

　　C.在國外公開使用過的

　　D.在國內公開使用過的

　　正確答案：C.]

　　八、授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。

　　九、申請專利的發明創造在申請日以前六個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：

　　（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；

　　（2）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；

　　（3）他人未經申請人同意而泄露其內容的。

　　十、專利申請優先權：

　　（1）國際優先權：

　　（一）申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的；

　　（二）申請人自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的。

　　*商標注冊申請人自其商標在外國第一次提出商標注冊申請之日起六個月內，又在中國就相同商品以同一商標提出商標注冊申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者按照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。

　　（2）國內優先權：申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的。

　　*商標在中國政府主辦的或者承認的國際展覽會展出的商品上首次使用的，自該商品展出之日起六個月內，該商標的注冊申請人可以享有優先權。

　　*特別提醒：國際優先權包括發明、實用新型和外觀設計優先權，國內優先權不包括外觀設計　十一、申請人要求本國優先權，在先申請是發明專利申請的，可以就相同主題提出發明或者實用新型專利申請；在先申請是實用新型專利申請的，可以就相同主題提出實用新型或者發明專利申請。但是，提出后一申請時，在先申請的主題有下列情形之一的，不得作為要求本國優先權的基礎：

　　（一）已經要求外國優先權或者本國優先權的；

　　（二）已經被授予專利權的；

　　（三）屬于按照規定提出的分案申請的。

　　申請人要求本國優先權的，其在先申請自后一申請提出之日起即視為撤回。

　　[例題：某人于1996年5月8日向中國專利局提出發明專利申請，1997年5月6日就相同主題再次向該局提出申請，并聲明要求優先權。對此，以下表述中何者為正確？

　　A.該項發明的新穎性判斷，以1996年5月8日為時間標準

　　B.如果與1996年5月8日以后和1997年5月6日以前的已有技術相比，該項發明缺乏突出的實質性特點和顯著進步，則不能授予專利權

　　C.自1997年5月6日，在先申請視為撤回

　　D.如果新申請的技術方案與在先申請的技術方案有實質性差別，則新申請應予駁回

　　正確答案：AC.]

　　十二、可以作為一件專利申請提出的屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型的條件：

　　（1）應當在技術上相互關聯；

　　（2）包含一個或者多個相同或者相應的特定技術特征，其中特定技術特征是指每一項發明或者實用新型作為整體，對現有技術作出貢獻的技術特征。

　　[例題：專利法第31條規定：“屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或實用新型，可以作為一件申請提出。”下列關于兩項以上發明專利申請的權利要求，哪一項不符合專利法的這一規定？

　　A. 包括在一項權利要求內的兩項產品的同類獨立權利要求

　　B. 產品、專用于制造該產品的方法和該產品的用途的獨立權利要求

　　C. 產品和該產品的作用的獨立權利要求

　　D. 方法和為實施方法而專門設計的設備的獨立權利要求

　　正確答案：D.

　　十三、專利復審委員會處理的有關專利事項：

　　（1）未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。管理專利工作的部門處理時，認定侵權行為成立的，可以責令侵權人立即停止侵權行為，當事人不服的，可以自收到處理通知之日起十五日內依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不停止侵權行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強制執行。進行處理的管理專利工作的部門應當事人的請求，可以就侵犯專利權的賠償數額進行調解；調解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。

　　（2）專利權人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的決定不服的，專利權人和取得實施強制許可的單位或者個人對國務院專利行政部門關于實施強制許可的使用費的裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

　　（3）對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。

　　（4）專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內，向專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。 /專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴。

　　[例題：人民法院審理的專利糾紛案件，哪些是以專利復審委員會為被告的？

　　A.關于實施強制許可的糾紛案件

　　B. 關于是否應當授予專利權的糾紛案

　　C. 關于宣告授予的發明專利無效或維持發明專利權的糾紛案

　　D.關于侵犯專利權的糾紛案

　　正確答案：ABCD.]

　　十四、專利宣告無效之無追溯力情形及其例外：

　　（1）對在宣告專利權無效前人民法院作出并已執行的專利侵權的判決、裁定；

　　（2）已經履行或者強制執行的專利侵權糾紛處理決定；

　　（3）已經履行的專利實施許可合同和專利權轉讓合同。

　　*但是因專利權人的惡意給他人造成的損失，應當給予賠償。

　　*如果依照前款規定，專利權人或者專利權轉讓人不向被許可實施專利人或者專利權受讓人返還專利使用費或者專利權轉讓費，明顯違反公平原則，專利權人或者專利權轉讓人應當向被許可實施專利人或者專利權受讓人返還全部或者部分專利使用費或者專利權轉讓費。

　　特別友情提醒：商標法中上述前四點完全一樣，但無明顯違反公平原則之規定。

　　十五、強制許可的情形：

　　（1）專利權人自專利權被授予之日起滿三年，且自提出專利申請之日起滿四年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；

　　（2）專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。

　　（3）在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。

　　（4）為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。

　　（5）一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。

　　十六、專利侵權糾紛的解決途徑：

　　（1）當事人對專利行政部門責令停止侵權的決定不服時，提起行政訴訟；

　　（2）專利行政部門主持調解侵權數額確定，調解不成的，當事人可提起民事訴訟。

　　（3）發明專利侵權糾紛中，使用人負舉證責任，涉及實用新型的，權利人有義務出具檢索報告（第2款）。

　　十七、侵權賠償額確定的三種方式：

　　（1）損失計算法；

　　（2）獲利計算法；

　　（3）許可使用費計算法。

　　十八、違反國家法律的發明創造，不包括僅其實施為國家法律所禁止的發明創造。

　　十九、自專利權被授予之日起滿3年后，任何單位均可以依照專利法第48條的規定，請求國務院專利行政部門給予強制許可。

　　二十、管理專利工作的部門應當事人請求，還可以對下列專利糾紛進行調解：

　　（一）專利申請權和專利權歸屬糾紛；

　　（二）發明人、設計人資格糾紛；

　　（三）職務發明的發明人、設計人的獎勵和報酬糾紛；

　　（四）在發明專利申請公布后專利權授予前使用發明而未支付適當費用的糾紛。[對于前款第（四）項所列的糾紛，專利權人請求管理專利工作的部門調解，應當在專利權被授予之后提出。]

　　（五）未經專利權人許可，實施其專利，即侵犯其專利權，引起糾紛的，由當事人協商解決；不愿協商或者協商不成的，專利權人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理。

　　二十一、假冒他人專利的行為：

　　（一）未經許可，在其制造或者銷售的產品、產品的包裝上標注他人的專利號；

　　（二）未經許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號，使人將所涉及的技術誤認為是他人的專利技術；

　　（三）未經許可，在合同中使用他人的專利號，使人將合同涉及的技術誤認為是他人的專利技術；

　　（四）偽造或者變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。

　　二十二、以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的行為：

　　（一）制造或者銷售標有專利標記的非專利產品；

　　（二）專利權被宣告無效后，繼續在制造或者銷售的產品上標注專利標記；

　　（三）在廣告或者其他宣傳材料中將非專利技術稱為專利技術；

　　（四）在合同中將非專利技術稱為專利技術；

　　（五）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件。