指導：司法考試拾遺之民法

　　1.不可抗力

　　（1）注意掌握不可抗力的定義（《合同法》第117條第2款）；[第一百一十七條因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響， 部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。 /本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。]

　　（2）不可抗力的范圍可由當事人自由約定；

　　（3）發生不可抗力的一方當事人負有及時通知對方并證明不可抗力發生事實的責任（《合同法》第 118條）。[第一百一十八條當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明。]

　　2.正當防衛。

　　3.緊急避險。

　　4.職務授權行為

　　依據法律規定的權限履行法律規定的義務或依法執行職務的行為，即使給他人造成損害，也不構成違法行為。

　　5. 受害人的過錯

　　又分兩種情況，其一，受害人有過錯而加害人無過錯，在此情形下，只要加害人能證明自己已經盡到為防止損害發生所應盡的注意，即可免責。其二，受害人與加害人都有過錯。此種情況即為混合過錯，處理上應依據雙方過錯程度的大小，確定其各自應負的民事責任。

　　6.受害人的同意

　　受害人對致損行為的同意一般并不構成免責事由，但在法律或道德所容許的極少數特殊場合，受害人的同意可以成為免責條件。

　　7.第三人的過錯

　　第三人的過錯是免除或減輕被告的民事責任的依據。如果被告沒有過錯而第三人有過錯，或被告只有輕微過失而第三人有故意或重大過失，則就應由第三人單獨或主要承擔民事責任。如果第三人的過錯是損害發生的惟一原因，則只由第三人承擔民事責任。

　　8.意外事件

　　意外事件是指非因當事人的故意或過失而偶然發生的不可預見的損害。作為免責事由的意外事件應具備如下條件：

　　（1）必須是不可預見的；

　　（2）損害的發生須歸因于行為人自身以外的原因；

　　（3）必須是偶然發生的事故，并不包括第三人的行為；

　　（4）意外事件作為免責事由，僅適用于過錯責任。

　　9.自助行為

　　自助行為是指權利人為保護自己的權利，在情事緊迫而又不能及時請求國家機關予以救助的情況下，對他人的財產或人身施加的為法律或社會公德所認可的強制行為。例如，旅店在房客住宿后不付住宿費時扣留客人所攜行李的行為。

　　注意：

　　1.緊急避險造成損害的，其責任承擔分以下情形解決（《民通》第129條，《民通意見》第156條）：

　　（1）由引起險情發生的人承擔；

　　（2）危險是自然原因引起的，緊急避險人采取的行為并無不當的，不承擔責任；

　　（3）在第（2）種情形下，受害人要求補償的，責令受益人適當補償；

　　（4）緊急避險不當或超過必要限度的，緊急避險人應承擔相應的損害賠償責任。

　　2.特別注意意外事件作為免責事由，僅適用于過錯責任情形。

　　二、見義勇為下的責任承擔：

　　《民通》第109條  因防止、制止國家的、集體的財產或者他人的財產、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵害人承擔賠償責任，受益人也可以給予適當的補償。

　　[相關法條]  《民通意見》第142條。

　　[意思分解]

　　第109條是對見義勇為情形下責任承擔的規定。見義勇為人遭受侵害的，首先應由侵害人負責賠償；但在侵害人無力賠償或無侵害人情況下，受益人應予適當補償。

　　[一個問題：如果見義勇為遭受的侵害沒有侵害人，如兒童落水、搶險救災等，如果僅規定由受益人予以適當（注意是適當而不是相應）補償，則顯失公平。因此，這個制度有修改的必要。]

　　三、代理制度中負連帶責任的情形：

　　（1）委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任；

　　（2）代理人和第三人串通、損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負連帶責任；

　　（3）第三人知道行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權已終止還與行為人實施民事行為給他人造成損害的，由第三人和行為人負連帶責任；

　　（4）代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任。

　　四、民訴的訴訟時效：

　　我國《民通》上的訴訟時效分為兩類，其一是普通時效（第135條），期間為2年；其二為特殊訴訟時效（第136條），期間為1年。另外，其他民事立法上也有特殊時效的規定，期間有3年、4年不等（《合同法》第129條、《海商法》第265條、《環境保護法》第43條等）。

　　一定要準確識記第136條的訴訟時效為一年的四種情形。

　　1.身體受到傷害要求賠償的

　　2.出售質量不合格的商品未聲明的

　　3.延付或者拒付租金的

　　4.寄存財物被丟失或者毀損的

　　在這里應注意到第二點是針對違約責任而言，如果因為產品質量責任造成消費者身體或者財產損失的同時也構成侵權責任則適用《產品質量法》中訴訟時效為兩年的規定。

　　另外，第137條規定的20年不是訴訟時效期間，而是民事權利的最長保護期間，其期間起算點是與訴訟時效起算點不同的，也不適用訴訟時效的中止和中斷。

　　我國《合同法》規定國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或者應當知道時起算。

　　《海商法》第265條 有關船舶油物污發生損害的請求權，時效期間為三年，自損害發生之日起開始計算；但是，在任何情況下時效期間不得超過從造成損害的事故發生之日起六年。

　　《環境保護法》第42條  因環境污染損害賠償提起訴訟的時效期間為三年，從當事人知道或者應當知道受到污染損害時起計算。

　　五、依民法一般原理，債權的行使未定期限的則訴訟時效從權利成立之日起開始計算。

　　[例題：

　　民事訴訟中，訴訟時效的期間從權利人知道或應當知道其權利被侵害時起算。下列表述哪些是正確的？

　　[正確答案：AC]

　　A.債權的行使未定期限的，則訴訟時效從權利成立并生效時起算

　　B.人身傷害的損害賠償的訴訟時效期間，一律從受傷害之日起算

　　C.附停止條件或起始期的請求權，自條件成立或期限屆至時起算

　　D.違約金及違約賠償請求權應自債權取得請求時起算

　　六、《產品質量法》第33條的特殊時效規定以及訴訟時效的特點

　　（1）產品責任訴訟時效為2年。這2年不同于第136條第（二）項的1年規定，后者僅指“出售質量不合格的商品未聲明的”違約之訴的訴訟時效。

　　（2）產品責任訴訟時效的最長保護期間為10年或超過10年明示的安全使用期。

　　注意：

　　1.訴訟時效具有普遍性。除法律規定的情況外，各類民事法律關系均普遍適用訴訟時效的規定。注意《民通意見》第170條的例外規定：未授權給公民、法人經營、管理的國家財產受到侵害的，不受訴訟時效期間的限制。

　　2.訴訟時效屆滿所產生的法律效力，各國法上存有不同規定。我國民法采消滅實體勝訴權說。換言之，訴訟時效屆滿后，既不消滅實體權利，也不消滅起訴權。這意味著：

　　（1）訴訟時效期間的經過，權利人不喪失起訴權；權利人起訴后，人民法院應予受理。

　　（2）法院受理后，在審判中確認訴訟時效屆滿的情形下，應駁回起訴，即權利人喪失了實體勝訴權。

　　（3）由于不消滅實體權利，故訴訟時效屆滿后的權利為裸體權利（自然權利），義務人自愿履行的，權利人有受領權且受法律保護，并不構成不當得利。

　　義務人履行后，不得以自己不知訴訟時效的規定或不知訴訟時效已屆滿為由，向法院起訴請求權利人返還（《民通意見》第171條）。

　　3.訴訟時效與仲裁時效的關系是（《仲裁法》第74條）：

　　（1）法律對仲裁時效有規定的，適用該規定；

　　（2）法律對仲裁時效沒有規定的，適用訴訟時效的規定。

　　4.訴訟時效區別于除斥期間

　　除斥期間，又稱預定期間，是指某種權利的法定存續期間。二者區別在于：

　　（1）訴訟時效由權利不行使的事實狀態和法定期間的經過兩個要件構成，而除斥期間只要一個要件，即法定期間的經過。

　　（2）訴訟時效存在中斷、中止和延長的可能，而除斥期間為法定的不變期間。

　　（3）訴訟時效屆滿導致勝訴權消滅，而除斥期間的完成則導致權利本身的消滅。

　　（4）除斥期間的起算點是該權利的取得，而訴訟時效期間則始于權利人知道或應當知道權利被侵害之日。　七、不動產公示原則的一個例外司法解釋：

　　《最高人民法院關于貫徹執行民事政策法律若干問題的意見》第56條規定：“買賣雙方自愿，并立有契約，買方已交付房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續不完善的，應認為買賣關系有效，但應著其補辦房屋買賣手續。”

　　這種情形可以理解為是一種事實房屋買賣，或者說在一定程度上對民間不動產交易習慣的一種認可。

　　[例題：

　　1992年甲乙簽訂了一份轉讓房屋協議，甲將自己三間破舊私房作價3萬元轉讓給乙。乙居住一年，于1993年又將該房屋以3.5萬元的價格轉讓給丙。丙居住一年，于1994年又將該房屋以4萬元價格轉讓給丁。上述轉讓均未辦理私房過戶手續。1995年由于該市將該房地段劃為開發區，致使該房價格漲至15萬元。因前述轉讓均未辦理過戶手續，甲、乙、丙、丁四人為房屋所有權發生爭議，現問該房屋應歸誰所有？[正確答案：D]

　　A.應歸甲所有

　　B.應歸乙所有

　　C.應歸丙所有

　　D.應歸丁所有

　　八、國家所有的土地：

　　1.城市市區的土地。是指直轄市、地級市、縣級市以及縣城所在鎮市區的土地。這些土地主要不是農業用地，而是工業、交通、文化、建筑用地及城市居民用地；

　　2，農村和城市郊區中已經依法沒收、征收、收購為國有的土地；

　　3.國家依法征用的土地；

　　4，依法不屬于集體所有的林地、草原、荒地、灘涂及其他土地；

　　5.農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的原屬于其成員集體所有的土地；

　　6.因國家組織移民、自然災害等原因，農民成建制地集體遷移后不再使用的原屬于遷移農民集體所有的土地。

　　九、動產質權適用善意取得：

　　[例題：甲借用朋友乙的自行車數月。期間，甲因急需用錢，向同事丙借200元，并就自行車設定質押，但丙不知此自行車非甲所有。后甲逾期未償還債務，丙即變賣該自行車實現債權。現問下列哪些表述是正確的？

　　A.因丙不知甲無處分權，故適用善意取得，質權設定有效

　　B.因甲對自行車無處分權，且質權不適用善意取得，故該質權設定無效

　　C.甲、丙應共同賠償乙的損失

　　D.應由甲單獨賠償乙的損失

　　[正確答案：AD.法律依據最高法院關于適用《擔保法》若干問題的解釋第84條：“出質人以其具有所有權但合法占有的動產出質的，不知出質人無處分權的質權人行使質權后，因此給動產所有人造成損失的，由出質人承擔賠償責任。”]

　　十、共同保證人之間的連帶責任與連帶責任保證：

　　應注意共同保證人之間的連帶責任是不同于連帶責任保證的。共同保證人之間的連帶保證責任是保證人在承擔保證責任上的連帶關系，保證人對債務的保證方式既可為一般保證，也可為連帶保證，保證人仍應依其保證的方式享有相應的權利。換言之，共同保證的連帶責任關系是發生在各個保證人之間的，而連帶保證的連帶責任關系是發生在保證人與主債務人之間的。

　　十一、最高額保證的保證期間確定（《擔保法解釋》第37條）：

　　（1）有約定的從約定。

　　（2）無約定或約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限，保證期間自清償期屆滿之日起6個月。

　　（3）無約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或債權人收到保證人終止保證合同的。書面通知到達之日起6個月。

　　十二、因合同關系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以依法向第三人追償。

　　十三、主合同和擔保合同發生糾紛提起訴訟的，應當根據主合同確定案件管轄。擔保人承擔連帶責任的擔保合同發生糾紛，債權人向擔保人主張權利的，應當由擔保人住所地的法院管轄。

　　主合同和擔保合同選擇管轄的法院不一致的，應當根據主合同確定案件管轄。

　　十四、抵銷應該具備以下條件：

　　（1）雙方債權的存在；

　　（2）雙方債權均屆清償期；

　　（3）抵銷的債權和抵銷的債務須在對待的當事人之間存在；

　　（4）抵銷的債務須是同種類的給付，若非為同種類，可轉換成金錢債權之債的亦可；

　　（5）抵銷債務與被抵銷債務應效力相等，如自然之債與一般債務不可抵銷，附擔保之債與無擔保之債亦不可抵銷。

　　十五、運輸合同是格式合同，必須采用書面形式：

　　[例題：某磚瓦廠與某運輸公司通過電話協商，于某年8月3日由某運輸公司到某磚廠裝運5萬塊磚，并運到某港口。但8月3日，該運輸公司未按約定到磚瓦廠裝運貨物。據此，下列說法哪項是正確的？

　　A.可要求運輸公司賠償相應損失

　　B.可要求運輸公司實際履行

　　C.可要求運輸公司變更合同，另行裝運貨物

　　D.不能要求運輸公司承擔任何責任

　　[正確答案：D.見《合同法》第10條第2款。該條款規定：“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”第32條，該條規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”運輸合同大多是格式條款合同，需填寫完成后合同方才成立。]

　　十六、要約之意思表示，在相對人承諾前，只有形式上的拘束力，而不發生實質上權利義務關系，故要約不屬于法律行為，該意思表示適用法律對意思表示的規定。

　　要約邀請不是一種意思表示，而是一種事實行為。換言之，邀請是當事人訂立合同的預備行為，在發出要約邀請時，當事人還未進入訂約階段（狀態）。

　　十七、如果商業廣告中含有合同得以成立的合同主要條款，又含有廣告發布人希望訂立合同的意愿并愿意承受拘束的意思，如在廣告中明確表示其作出的建議是一項要約而非要約邀請，或明確表示向多人發出要約的責任的，即廣告的內容符合要約規定的，這種商業廣告才可視為要約。

　　十八、經批準方能成立的合同：

　　經批準方能成立的合同并不多，在我國有合營、合作企業合同、涉外技術轉讓合同等。

　　十九、效力待定的合同與善意取得：

　　（1）如果權利人對無權處分人處分自己財產的行為不予追認，無權處分人訂立合同后也未取得處分權，一般認為無權處分人與第三人訂立的處分權利人財產的合同無效（依《合同法》第52條第5項及第132條第1款），這是此種情況下對合同這種債權行為（或稱負擔行為）的定性；

　　（2）而對于合同無效之下所有權歸屬（或說處分行為、物權行為）的認定，則適用善意取得制度（即若第三人屬善意取得，則取得財產的所有權，原權利人只能以所有權受侵害為由要求無權處分人承擔責任；若第三人屬惡意取得，則權利人可以向惡意取得人要求返還財產）。

　　這一點可以從我國正在進行的物權法立法中看出。物權法草案建議稿第145條規定：“基于法律行為有償受讓動產且已占有該動產的善意受讓人，即使讓與人無處分權，仍取得該動產的所有權（第一款）。受讓人在受讓動產時不知讓與人無處分權且無重大過失，為善意（第二款）。第一款所稱動產，以法律許可者為限（第三款）。”這是該草案對于善意取得所規定的一般規則。為避免在保護善意第三人時不顧對原權利人的保護，草案緊接著又對第三人的權利作了一定的限制，以兼顧原權利人的權利，并試圖在二者之間找到一個最佳的平衡點，該草案第146條規定：“受讓的動產若系被竊、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他有受領權之人有權在喪失占有之日起1年內向受讓動產的人請求返還（第一款）。但前款動產若系由拍賣、公共市場或經營同類物品的商人處購得，非償還受讓人支付的價金，不得請求返還（第二款）。第一款所稱動產若系貨幣或無記名有價證券時，不得請求返還（第三款）。”

　　二十、一般認為，繼續性合同解除原則上無溯及力，如導游合同、雇傭合同等，其他合同解除原則上有溯及力。

　　二十一、定金與違約金并非必然不能并用：

　　如果合同中約定的違約金和定金是針對不同的違約行為形態，且兩者在數額上的總和也不太高，在一方同時實施了不同的違約行為形態時，兩種責任形式也可以并用。

　　二十二、特別提醒：有關定金與損害賠償責任的并用。

　　定金責任與損害賠償責任的并用不能超過全部貨款的總值。

　　二十三、租賃房屋：

　　《房地產管理法》第五十三條規定：“房屋租賃，出租人和承租人應當簽訂書面租賃合同，約定租賃期限、租賃用途、租賃價格、修繕責任等條款，以及雙方的其他權利和義務，并向房產管理部門登記備案。”

　　二十四、特別友情提醒：

　　“買賣不破租賃”僅限于房屋租賃，并非所有的租賃合同在其租賃物轉讓時，承租人均有優先購買的權利。

　　二十五、保管合同與倉儲合同：

　　（1）成立時間不同：保管合同自交付保管物時合同成立，倉儲合同自倉儲合同成立時成立；

　　（2）主體不同：保管合同可以是自然人、法人或其他組織，而倉儲合同只能是從事倉儲的企業；

　　（3）性質不同：保管合同屬于民事合同，而倉儲合同屬于商事合同；

　　（4）是否有償不同：保管合同可以是有償的也可以是無償的，而倉儲合同只能是有償的；

　　（5）交付的憑證不同：保管合同既可以交付賃證，也可以依交易習慣不交付賃證，一般不需要背書轉讓；而倉儲合同必須交付倉單作為物權賃證，而且倉單可以通過背書轉讓；

　　（6）提前提取的處理不同：保管合同提前提取如果是有償的可以協商品糧減少保管費；而倉儲合同提取提取倉儲物不能減少，逾期提取需加收倉儲費；

　　（7）免責事由不同：保管合同如果是有償的因保管不善造成保管物毀壞或滅失、無償的因重大過失才負賠償責任；而倉儲合同的免責事由除了倉儲物自身特性、包裝不符合約定可以免責外，因為超過倉儲期限的也可以免責。

　　二十六、根據法律規定和民法理論，無因管理不需要管理效果，只需以善意為管理行為便為已足。

　　無因管理之構成要件包括：（1）為他人管理事務。這里所說的事務，是指有關人們生活利益的一切事項。可以是有關財產的事項，也可以是非財產的事項；可以是繼續性的事項，也可以是一時性的事項；可以是法律行為，也可以是事實行為。但下列事項不在此列：①違法事項；②不發生債的關系的事項，如純粹宗教的、道德的和公益性質的事項；③依法必須由本人授權才能辦理的事項；④須由本人辦理的事項；⑤不作為事項。（2）有為他人謀利益的意思。（3）沒有法定或約定的義務。

　　二十七、知識產權的范圍：

　　（1）著作權和鄰接權。

　　（2）專利權。

　　（3）商標權。

　　（4）商業秘密權。

　　（5）植物新品種權。

　　（6）集成電路布圖設計權。

　　（7）商號權。