09年合同法指導：司法考試合同法精華筆記

　　附隨義務、主給付義務、從給付義務的關系

　　主給付義務

　　主給付義務：自始確定；構成雙務合同中的對待給付；違反它債權人可解除合同

　　附隨義務：隨債的關系發展而形成；不構成對待給付；違法它債權人不得解除合同

　　從給付義務：能獨立訴請履行的為從給付義務，不能獨立訴請履行的為附隨義務

　　合同的重要學理分類

　　（一）有償、無償合同

　　無償合同：贈與，借用，保證

　　推定無償：委托，保管，自然人借貸（有息借貸為單務、有償合同）

　　（二）諾成、實踐合同

　　實踐合同：動產質押，定金，借用，自然人借貸，保管

　　注意：贈與合同為諾成合同

　　合同法基本理論

　　訂立的程序

　　一般程序——要約與承諾

　　一、不得撤銷的要約：

　　1、要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。

　　2、  受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。

　　二、超過期限到達的承諾的效力：

　　1、受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的外，為新要約。（受要約人過失）

　　2、 受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。（非受要約人過失）

　　三、承諾生效與合同成立：

　　簽定書面合同，簽定成交確認書，雙方異地簽字時以最后一方簽字蓋章時間為準

　　四、合同成立地

　　1、承諾生效的地點為合同成立地

　　2、合同簽定地為合同成立地，異時異地的以最后一方簽字蓋章地位成立地

　　合同形式

　　一、書面形式

　　1、法律規定登記為合同生效要件的

　　（1）法定登記抵押合同

　　（2）專利申請權，專利權轉讓合同自向國家專利局登記日生效，向外國人轉讓的，還須事先經外經貿部及科技部批準

　　（3）合營合同經外經貿部門審批后生效

　　（4）中外合作合同經有關部門審批后生效

　　（5）轉讓注冊商標合同，經商標局核準登記且公告后生效

　　2、法律中提到公證這一特殊書面形式的法律文書的

　　（1）作為法院執行證據的債權文書

　　（2）外國人在中國收養子女

　　3、一般要式合同

　　（1）保證，抵押，質押，定金合同

　　（2）金融機構貸款合同，融資租賃合同，建設工程合同，技術開發合同，技術轉讓合同

　　（3）著作權轉讓合同，

　　（4）合伙協議

　　（5）保險合同

　　（6）勞動合同

　　4、法律后果：違反形式（一般書面形式）規定或約定，原則上合同不成立，但一方接受另一方履行主要義務的除外

　　二、合同條款

　　1、八大條款屬建議性規范，不具有強制性作用，并非每類合同必備條款（當事人和標的除外）

　　2、補正方式：補充協議，依合同有關條款，依交易習慣

　　3、任意性規范的補充作用：

　　當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條 的規定仍不能確定的，適用下列規定：

　　（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家 標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行 .

　　（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履 行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。

　　（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行； 交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所 在地履行。

　　（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時 要求履行，但應當給對方必要的準備時間。

　　（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。

　　（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。

　　4、合同條款的解釋

　　（1）、 文義解釋，整體解釋，目的解釋，交易習慣解釋，誠信解釋

　　（2）、 兩個以上合同文本的，效力大小由當事人確定，無約定則為同等效力

　　（3）格式及免責條款的解釋：通常理解——不利于提供方解釋——非格式條款優先

　　三、特殊條款

　　1、格式條款：（1）免責條款有提示和說明義務，未提示說明的，該條款不生效。

　　（2）對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。

　　（3）提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。

　　2、解決爭議調款　合同的各個階段

　　合同法于民通中效力的比較

　　履行抗辯權

　　1、同時履行抗辯權：未約定順序的，推定為同時履行。（不履行主給付義務或不履行從給付義務，附隨義務導致一方合同目的不能實現）

　　2、先履行抗辯權：合同約定或法律明文規定有先后順序；雙方債務均屆期滿；阻卻他方請求權

　　3，不安抗辯權：只存在于雙務合同中；及時通知，對方提供擔保或恢復履行能力的，即恢復履行；解除合同前有合理期限

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：

　　（一）債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；

　　（二）人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；

　　（三）保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

　保全

　　合同轉讓

　　一、債權讓與

　　1、條件：債權有效/可讓與（最高額抵押擔保）/達成協議（不以債務人同意為條件，但需通知）

　　2、法律效力：內部：地位取代，從權利隨之移轉，瑕疵擔保

　　外部：一經通知，債務人只能對受讓人履行；債務人可援用抗辯權和法定抵消權

　　3、表見讓與：債權讓與一經通知，即使讓與未發生或無效，債務人因信賴而對受讓人的履行仍然有效i

　　二、債務承擔

　　1、種類：免責式，并存式

　　2、合同訂立方式：第三人與債權人訂立債務承擔合同，應通知債務人

　　第三人與債務人訂立債務承擔合同，須債權人同意

　　合同的終止

　　加害給付

買賣合同

　　特種買賣合同

　　1、分批交貨合同：限制買受人的法定解除權

　　2、分期付款買賣合同：

　　1/5（要求支付全部價款——解除合同，并要求支付使用費）

　　所有權：不動產依登記，動產依約定，無約定從交付

　　訴訟時效依相應履行日期分別計算

　　3、樣品買賣合同：隱蔽瑕疵時，應符合同種物的通常標準

　　4、試用買賣合同：

　　不屬試用買賣：約定符合一定條件必須購買，約定可任意調換，任意返還

　　——生效條件：買受人同意

　　——同意方式：明示/沉默/推定（拒不交還，交付價金，出賣，出租）

　　——拒絕方式：未作同意

　　-試用期間：無約定的，由出賣人指定合理期間

　　商品房賣合同

　　其他轉移所有權的合同

　　一、贈與合同： 無償，單務，不要式，諾成

　　1、任意撤消權（交付和不動產登記前，三種例外）

　　2、法定撤消權：侵害本人及近親屬/不扶養/不履行附義務（一年除斥）

　　繼承人，法定代理人：6個月除斥

　　3、解除：經濟惡化，嚴重影響生產經營或家庭生活

　　4、責任：一般過失免責

　　二、借款合同：商業借貸（要式，諾成），民間借貸（不要式、推定為無償）

　　監督檢查權：停止發放，提前收回，解除合同

　　三、消費借貸合同（無名）：無償為實踐，有償為諾成

　　四、供用電合同

　　租賃合同

　　1、租賃合同期限的要求：

　　a.  租賃期限不得超過20年，超過部分無效。

　　b.  租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

　　2、維修：

　　a.  承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。

　　b.  出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

　　5.  轉租：

　　a.  承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。

　　b.  承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。

　　6.孳息：租賃期間孳息歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。

　　7.支付租金：

　　無約定，租賃期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付；租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。

　　8.承租人的權利：

　　a.  因不可歸責于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損、滅失的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金；因租賃物部分或者全部毀損、滅失，致使不能實現合同目的的，承租人可以解除合同。

　　b.  租賃物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人訂立合同時明知該租賃物質量不合格，承租人仍然可以隨時解除合同。

　　d. 承租人死亡，該戶共同居住人要求按原租約履行的，應當準許。

　　9.  租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。

　　融資租賃合同

　　1.  融資租賃合同應當采用書面形式。

　　2.  出租人、出賣人、承租人可以約定，出賣人不履行買賣合同義務的，由承租人行使索賠的權利。承租人行使索賠權利的，出租人應當協助。承租人享有與受領標的物有關的買受人的權利。

　　3.  出租物的所有權及歸屬：

　　a.  出租人享有租賃物的所有權

　　b.  出租人和承租人可以約定租賃期間屆滿租賃物的歸屬。對租賃物的歸屬沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，租賃物的所有權歸出租人。

　　4.  承租人與出租人的權利義務：

　　a.  根據承租人對出賣人、租賃物的選擇訂立的買賣合同，未經承租人同意，出租人不得變更與承租人有關的合同內容。

　　b.  租賃物不符合約定或者不符合使用目的的，出租人不承擔責任，但承租人依賴出租人的技能確定租賃物或者出租人干預選擇租賃物的除外。

　　c.  承租人占有租賃物期間，租賃物造成第三人的人身傷害或者財產損害的，出租人不承擔責任。

　　d.  承租人應當履行占有租賃物期間的維修義務。（與租賃合同比較）

　　5.租金支付：

　　a.  承租人應當按照約定支付租金。承租人經催告后在合理期限內仍不支付租金的，出租人可以要求支付全部租金，也可以解除合同，收回租賃物。

　　b.  當事人約定租賃期間屆滿租賃物歸承租人所有，承租人已經支付大部分租金，但無力支付剩余租金，出租人因此解除合同收回租賃物的，收回的租賃物的價值超過承租人欠付的租金以及其他費用的，承租人可以要求部分返還。