司法考試合同法總則聽課筆記

　　一、合同的分類

　　（一）有名合同與無名合同

　　1.有名合同，即法律民已命名的合同。

　　2.無名合同，即法律上尚未確定一定名稱的合同。

　　（1）借用合同：

　　指以非消費耗物的使用權為標的合同。

　　借用與租賃的區別：租賃有租金、有對價；而借用無對價。借用無對價決定了借用合同是單務的、無償的、實踐性的合同。

　　（2）消費借貸合同：

　　借貸與借用的區別：借用不轉移所有權，借貸要轉移所有權。

　　消費借貸：以可消耗物的占有使用為目的的合同。

　　例：甲乙為鄰居，甲借乙10斤米，該借米合同即消費借貸合同。

　　消費借貸與借用的區別：借用是無償的；消費借貸可能是有們的，可能是無償的。一般認為，消費借貸合同是諾成合同。

　　區分有名、無名的意義：無名合同的適用規則，這規定在《合同法》第124條，有兩個規則：第一，無保合同當然適用合同法總則；第二，比照分則中最相類似的規定適用。

　　例：借用合同比照，租賃合同的規則適用。

　　（二）單務合同與雙務合同

　　1.如果雙方都負有義務，為雙務；如果僅有一方負有義務，為單務。

　　2.常見的單務合同有：保證合同、借用合同、贈與合同、民間借貸。

　　3.區分單務、雙務的意義：履行抗辯權只能發生以雙務合同中。

　　（三）有償合同與無償合同

　　1.劃分標準：是否支付對價。

　　2.無償合同包括：保證合同、借用、贈與

　　3.可為有償也可為無償的合同：民間借貸、保管合同、委托合同。對于這類合同，如果當事人沒有特另約定的話，法律推定為無償。

　　4.區分有償、無償的意義。

　　有償與無償的當事人承擔的責任不同：對于有償合同，其違約責任原則上采無過錯原則；對于無償合同，無償的一方實行過錯原則，并且無償的一方只有故意或重大過失而導致對方損失的情況下，才承擔責任。

　　例證：合同法第189條、第374條、第406條。

　　（四）諾成合同與實踐合同

　　1.諾成合同：指經過要約、承諾階段，雙方意思表示一致就可成立的合同，又稱不要物合同。

　　2.實踐合同：指除雙方當事人意思表示一致以外，還需要有標的物的交付才能成立的合同，又稱要物合同。

　　3.公認的實踐合同有：動產質押、定金、借用、保管、民間借貸。

　　注意：根據《民法通則若干問題的意見》第128條規定，“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準。”據此，贈與合同是實踐合同。但是，按照合同法185條規定，贈與合同顯然是諾成合同，應以合同法為準。

　　（五）要式合同與不要式合同

　　1.要式合同：指法律明確規定必須采用特定形式的合同。

　　2.不要式合同：指法律不要求采用特定形式的合同。

　　二、合同的形式

　　合同的形式可分為口頭、書面和默示形式。一般情況下，合同的形式屬當事人自由選擇的范疇。因此，現在的大多數合同均屬不要式合同。

　　要式合同包括：（1）擔保法上的所有合同（保證、抵押、質押、定金）、金融機構的借款合同、建筑工程合同、融資租賃合同、技術開發合同、技術轉讓合同，這些合同要求必須采用書面形式；（2）特殊的需要登記、批準的合同，包括：專利權轉讓合同、商標權轉讓合同，以不動產或汽車、輪船等重要的動產抵押的合同、中外合資經營企業合同、中外企業合同。注意：房屋買賣合同、城市私有房屋租賃合同不屬于登記、批準的合同。

　　關于“要式”的規定屬強行性規定。如果未采用法律要求的要式，合同原則上不成立、不生效。考試點在于例外。

　　例：甲乙雙方通過電話協議完畢，約定6月8日訂立書面合同。6月1日，甲通過電話要求乙履行，乙將貨物（如100噸貨物80噸）發了過去，后甲再要求乙履行剩下20噸貨物，乙表示無貨，不履行。甲要求乙承擔違約責任。該案如何解決？關鍵在于看合同是否成立，該合同屬要式合同，雙方示訂書面合同，按照原則是不成立，但是，一方履行了主要義務，另一方接受了，這樣合同視為成立。

　　默示：

　　默示分為有兩種：一是作為的默示，一是不作為的默示。這里特別注意：一般情況下，沉默沒有任何意義。

　　例：試用買賣。試用期滿，是否購買完全取決于試用人，不得有任何限制。

　　法律規定沉默有意思表示效力的情形極少。

　　沉默僅僅在兩種情況下才有意義：

　　（1）法律有明確規定；

　　（2）當事人事前有約定。

　　三、合同的內容

　　合同法第12條是建議性條款，并不是要求每一合同都必須具備第12條規定的八大條款才成立。

　　合同雙方當事人就有關內容沒有約定或約定不明，可以根據合同法第61條、62條確定。

　　例：甲乙之間訂立合同，甲出賣貨物給乙，但雙方未約定履行地點，如何建議？根據合同法第62條的規定，如果是出賣永恒，則不動產所在地為履行地；如果出賣面粉，則出賣人所在地為履行地，即甲所在地；乙交付貨物的地點為接受貨物的一方所在地，也即甲所在地。這是一個重要考點。

　　第62條第（六）項也是一個重要考點：履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。　四、要約與承諾

　　（一）要約

　　1.要約與要約邀請的區別：

　　（1）合同法第15條第1款規定的4個意思表示，都是要約邀請。

　　（2）商業廣告原則上是要約邀請，例外構成要構，從考試角度講，常見的是構成要約。商業廣告是否構成要約，主要是看是否符合第14條規定的2個條件：一是內容具體確定，二是商業廣告的發布人有接受拘束的意義。

　　（3）商業廣告的受要約人是不特定的。

　　（4）懸賞廣告：指內容是以對方完成某種行為發布方給付一定價金的廣告。只要一方完成了懸賞廣告發布人規定的行為，就有權要求報酬。

　　2.要約的撤回與撤銷

　　要約的撤回與撤銷的區別以及要約生效的時間。

　　例：6月1日，甲給乙發出一個要約，6月3日到乙方。由于我國要約生效采用到達主義，6月3日要約生效。6月3日之前，甲可以書面形成撤回要約。

　　撤回的對象尚未生效的要約。

　　要約生效，有兩層含義：

　　（1）甲要接受自己要約的拘束，不可能撤回，撤銷也要受限制；

　　（2）乙取得承諾的權利。

　　在要約生效后乙尚未作出承諾之前，如果甲否認自己的意思表示，這就是撤銷。撤與撤銷形式上表現為時間的不同，實質上表現為撤銷的意思不同：前者適用于未生效的要約，后者否認的是已經生效的要約。

　　重點掌握第19條不可撤銷的要約。

　　根據第19條的規定，在以下三種情況下不可以撤銷要約：

　　（1）要約明確規定承諾期限的；

　　（2）以其他形式明示要約不可撤銷；

　　（3）受要約方有理由認為要約不可撤銷，并為履行作了準備工作。

　　例1：甲6月1日給乙發出一個要約，明確規定不必須在6月10日前作出承諾。

　　例2：甲6月1日給乙發出一個要約，寫明不可撤銷。

　　例3：甲發生一個要約的，表示一定靜候乙的回復。乙已經購買了原材料。

　　（二）承諾

　　1.承諾的主體

　　第21條的規定：承諾是受要約人同意要約的意思表示。

　　例：甲向乙發出要約，乙未置可否，丙見到，給甲回信，表示完全同意。問：甲丙之間的合同是否成立？丙的承諾新要約。

　　承諾的主體僅限于受要約人（商業廣告例外）。

　　2.承諾的期限

　　承諾的期限規定在第23條、28條和29條。

　　（1）甲明定承諾期限；

　　（2）甲沒有明定承諾期限：如果要約以對話方式作出的，應當即時作出承諾，當事人另有約定的除外；以非對話方式作出的，承諾應在合理期限內作出。

　　承諾遲到：

　　第28條、第29條分別遲到的兩種原因。

　　（1）由于送達人原因導致遲到

　　承諾原則：是有效的，除非要約人及時表示反對。

　　（2）承諾人自身的原因導致遲到

　　原則上構成新要約，除非要約人明確表示接受。

　　3.承諾的內容

　　合同法第30條、第31條。

　　第31條規定：實質性變更的新要約。

　　第32條規定：非實質性變更為承諾。但有兩種例外：一是要約人及時表示反對，一是要約表示不得對要約的內容作任何變更。

　　例：甲給乙發出一個要約，乙全部承諾，但又加了一個條款，要求甲提供原產地證明。這是非實質性變更，如果甲沒有表示反對，就產生兩個效力：第一，合同成立；第二，甲方提供原產地證明這個義務訂入合同，成立合同的內容。

　　例：（2000年試題）下列承諾有效的有：

　　附條件的承諾是否是有效的承諾？不一定，因為附的條件可能是實質性需要，也可能是非實質性變更。

　　4.承諾的生效

　　第26條，“到達主義”，但是，根據第32條，書面合同自當事人雙方簽字或蓋章時合同成立。

　　例1：甲向乙發出要約，乙的承諾6月9日到甲處，雙方6月18日在合同書上簽字蓋章。這時，6月18日是合同成立的日期。

　　例2：（1999年試題）北京碧新公司與上海浦東公司簽訂合同，雙方意思表示一致后，碧新公司于6月1日簽字蓋章，發給乙方（浦東公司），6月3日到達乙，乙當天簽字蓋章，回寄給甲方，6月7日到達甲方。問：合同何時成立？乙方簽字蓋章時合同就成立，即6月3日合同成立。

　　注意：簽字蓋章有兩種方式：

　　（1）同時簽字蓋章；

　　（2）意思異地：一方先簽一方后簽。后一方簽字蓋章完成時，合同就成立。

　　第33條：要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。　五、格式條款

　　格式條款：是指一方預先擬訂的、反復使用的，另一方只能表示同意或不同意的條款。

　　注意：應將格式條款與合同的范本區別開來。

　　1.成立和生效規則

　　第39條對格式條款的成立有兩個要求：

　　（1）提供格式條款的一方有義務提請對方注意格式條款中的免責和限責條款。

　　（2）應對方的要求予以說明。

　　2.第40條規定：格式條款的無效。

　　3.第41條對格式條款的三個解釋規則

　　（1）不利于提供格式條款一方；

　　（2）普通條款優先；

　　（3）按照通常理解。

　　通常結合保險法加以考查。

　　六、締約過失

　　（一） 締約過失責任的適用

　　1 欺詐

　　2 惡意磋商

　　3 其他違背誠實信用原則的行為

　　例：乙丙談判欲結成商業聯盟，甲不愿乙丙聯盟以不利于己，于是提出優厚的條件，誘使乙推掉與丙的訂約機會。后甲明確告知乙不再簽訂合同，這就是惡意磋商。

　　（二）締約過失責任與其他責任的關系

　　例1：如果甲乙之間沒有締約關系，甲通過不正當手段（如扮成清潔工等）竊取乙商業秘密。只能追究甲的侵權或不正當競爭責任。如果甲乙之間有締約關系，還可追究締約過失責任。

　　例2：甲去商場買東西，在買好東西準備離開或正在談價的時候，因地滑或踩著西瓜皮而滑倒摔傷。對商場既可追究侵權責任，又可追究締約過失責任。

　　例3：乙從一地到另一地，順便穿過甲商場，結果踩著西瓜皮摔傷。只絕對甲追究侵權責任。

　　例4：甲乙之間談判，乙收買甲的一個員工丙而獲得甲的商業秘密。乙構成不正當競爭、侵權、締約過失；丙作為甲的雇員承擔勞動法上的責任，乙丙成為共同侵權的連帶責任。

　　（三）締約過失責任的承擔：

　　賠償信賴利益的損失。

　　例：甲為惡意蹉商，乙的損失包括：

　　①簽訂合同的有關費用，最信賴利益的損失。

　　②機會的損失，是信賴利益的損失。

　　③履行利益的損失。這不是信賴利益的損失。

　　七、合同的成立與生效

　　（一）合同成立與生效的關系

　　分三種情況：

　　1、第44條第1款：合同自成立時生效。絕大多數合同均是選擇。

　　2、合同成立但不生效。

　　成立而不生效的合同有：

　　①附始期的合同。

　　例：甲乙6月30日簽訂租賃合同，約定甲父親死亡時生效，這就是附始期的合同，如果甲父親7月15日死亡，該合同于7月15日生效。

　　②附生效條件的合同。

　　例：甲乙之間6月30日訂立合同，約定：如果甲兒子結婚，就可搬進去住。

　　③需要履行登記、批準手續的：中外合資、中外合營、轉讓專利權、轉讓商標權、抵押。

　　3、有些合同雖成立，但永不生效。

　　例：中外合資、中外合營合同，提交成都市外經委批準，但外經委認為該合同屬污染項目，則該合同無效。

　　總結：合同生效，合同一定成立；合同成立，但未必生效。　八、合同的效力分類

　　按效力分，合同可分為4種：有效合同、可變更可撤銷合同、無效合同、效力待定合同。

　　（一）效力待定合同：

　　指合同合法，但欠缺某一個生效要件，需補正已生效的合同。

　　具體包括三種情況：

　　1.第47條：限制民事行為能力人訂立合同；

　　2.狹義的無權代理人訂立的合同；

　　3.第51條：無權處分的合同。

　　（二）無效合同

　　1.無效合同有五種情況：（合同法52條）內容違法而無效

　　（1）以欺詐、脅迫手段訂立合同損害國家利益。

　　（2）合同法形式掩蓋非法目的。

　　例：甲乙雙方簽訂房屋買賣合同為了避稅，把一部分房款打入裝修費用，但后來甲裝修：水平很低遠未達到裝修費用，于是乙提起訴的。

　　（3）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益。

　　（4）違反公共利益。

　　（5）違反法律、行政法規：這里的法律指狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。

　　2.其他也屬無效合同的情況：

　　（1）當事人不具備相應的行為能力；一是無行為能力人訂立的合同，但純受利益的合同（如贈與）例外。二是法人違反合同法詳解（一）第10條的規定，即企業法人違反國家禁止經營、限制經營、特許經營的，也是無效。注意：如果法人僅僅是超過其登記的經營范圍，合同有效。

　　例：裝修公司裝修大樓后，把木地板賣給了物業公司。據查，裝修公司的經營范圍并不包括買賣木地板，該合同仍然有效。

　　（2）形式違法：法律規定必須履行特殊的形式，不履行形式則合同無效。

　　（三）可撤銷合同

　　1.第54條。有五種情形：欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平。

　　2.考查角度：主要是民法通則意見第67-72條。

　　（1）以欺詐為例。

　　根據民法通則意見，構成欺詐，有四個要件：

　　①一方主觀上有欺詐故意。

　　②客觀上實施了欺詐行為。

　　③因一方的欺詐而使另一方陷入了錯誤認識。

　　④由于錯誤的認識而作出了違反其真實意志的意思表示。

　　例1：甲在火車上買煙（稱紅塔山，10塊錢1條），乙系一老煙民，上前花10塊錢買了一條，甲乙之間的合同效力如何？

　　甲有欺詐的故意，但乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，因而不是可撤銷合同。

　　例2：甲乙兩廠訂立合同，約定賣給乙進口奶粉若干，但后來交的貨是國內奶粉，由于國內奶粉暢銷，乙收下國內奶粉并賣出，現甲乙產生糾紛，如何解決該合同？乙并未陷入錯誤認識，不構成欺詐，不屬可撤銷合同。

　　例3：毛紡廠與服裝廠訂立合同（樣品買賣）賣方依合同的約定交付了樣品給服裝廠，后來又按樣品交付了10萬米的純毛料，服裝廠加成衣銷售。消費者反映說不是純毛。送權威機構檢驗，發現8%的晴綸，如何解決？不構成欺詐，而是重大誤解。

　　例4：甲乙約定買賣竹簽10捆，一根竹簽1元，甲方交付了10捆竹簽，但每捆100根。但乙認為每捆應為10根，這是重大誤解與合同詳解的問題，又是欺詐。

　　（2）脅迫也是4個要件：

　　①一方有脅迫故意。

　　②實施了脅迫行為。

　　③由于一方的脅迫使對方陷入恐懼。

　　④由于恐懼而作出了違反其真意的意思表示。

　　（3）重大誤解與顯失公平的關系

　　相同點：從結果看，均為顯失公平。

　　區別：顯失公平僅僅是講結果不公平；而重大誤解不僅僅是結果不公平，而且在理解上雙方發生了差錯，重大誤解發生往往是受害人自己的原因。

　　3.撤銷權

　　（1）主體：撤銷權僅限于當事人

　　①在重大誤解、顯失公平的場合，雙方都有撤銷權。

　　②欺詐、脅迫、乘人之危：受害人享有撤銷權。

　　（2）撤銷權與變更權的關系

　　①當事人請求變更的，法院不待撤銷

　　②當事人請求撤銷的，法院可以酌情予以變更或撤銷

　　（3）撤銷與無效的關系

　　區別：法官可主動主張無效，但不能主動撤銷。

　　聯系：

　　①一理被撤銷或主張無效后，均有溯及力

　　②效果上，產生返還財產責任→不當得利

　　③一方有過錯，應賠償對方損失→締約過失責任

　　4.解決爭議條款的獨立性

　　（1）解決爭議條款：第126、128條

　　第128條：協商條款。當事人約定，一旦雙方發生糾紛，雙方協商解決。協商不成，可約定仲裁、訴訟等。

　　第126條：涉外合同的當事人還可以選擇法律適用條款。

　　（2）合同無效被撤銷或終止，不影響合同中獨立存在的，有關解決爭議方法的條款的效力。　九、合同的履行

　　（一）合同履行的原則：

　　按第60條的規定，有兩個原則：

　　1、適當原則。每一個環節都應符合合同的要求。

　　適當原則包含實際履行原則。實際履行原則強調的是，只要合同能夠履行，就要求實際履行，違約方不得以其他方式代帶實際履行。

　　例：萬國總部大樓有三層，還有其他用戶也在該大樓，現在，樓主找到一個大公司，欲把整棟樓都包給該公司5年。于是，樓主給各承租戶發了通知，表示愿意承擔四個月的違約金責任，只要大家于8月1日前搬出。各租戶不愿要違約金，而是繼續承租。這時，法律支持租戶一方。

　　2.誠信原則。

　　（1）附隨義務：通知、協助、保密等義務。附隨義務與主給付義務相對應。

　　（2）附隨義務與主給付義務的區別：

　　A. 違反主給付義務，一方當事人可以行使履行抗辯權；

　　B. 僅違反附隨義務，不得行使履行抗辯權。

　　（二）抗辯權

　　1、同時履行抗辯權

　　（1）同時履行抗辯權：是指當事人在同時履行的情況下，一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。

　　（2）“同時履行”有兩種情況：①雙方當事人約定同時履行；②約定不明或沒有約定，法律推定為同時履行。

　　注意：當事人雙方均享有同時履行抗辯權，僅發生在同時履行的場合。

　　2.先履行抗辯權

　　（1）權利主體：后履行的一方當事人

　　（2）與雙方違約的關系

　　例1：甲交貨遲延了一周，乙僅支付50%的貨款，其他拒不支付。此即雙方違約。

　　例2：按約定甲應于6月1日交貨，但甲到9月1日才交貨。乙10月1日付款，而非在待定的7月1日付款。這里乙不是違約，是后履行抗辯。

　　3.不安抗辯權

　　例：6月1日甲應先履行，一個月后乙才履行，但是，6月1日時甲發現乙存在第68條規定的情況。這時甲享有不安抗辯權，可暫時中止履行。并通知對方提供擔保。若對方不提供擔保，甲可解除合同。

　　注意：

　　①只有先履行一方才享有不安抗辯權。

　　②有兩個階段。如果甲剛證明乙存在第68條的情形，就解除合同，將不受法律支持。如果事后證明乙不存在該情形，甲應承擔違約責任。

　　（三）第三人代為履行  （合同法第64、65條）

　　（1）第三人代為履行

　　例：甲乙之間簽訂合同，約定中第三人丙交貨給乙。這時，丙就被稱為代為履行第三人，又稱履行輔助人。

　　（2）第三人代為履行不同于債務轉讓。

　　第三人并非合同當事人，不承擔違約責任。

　　例：甲乙之間合同約定甲交貨給乙，乙告訴甲將貨交給丁即可，丁就是代為受領第三人。如果甲交貨不合格，則甲應向乙（而非丁）承擔違約責任。

　　十、合同的保全  （第73-75條）

　　1.代位制度

　　因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可代位行使債務人的債權。“怠于”有特殊含義：唯有以訴的仲裁的方式追討債權，才是“非怠于”；否則，均為“怠于”。

　　（1）代位權的實現條件：

　　①甲乙之間的債務必須合法存在

　　②甲乙之間的債務必須到期

　　③甲丙之間的債務必須到期

　　④甲怠于行使到期債權

　　⑤甲的怠于行使已經危及到乙的債權實現

　　（2）代位之訴：

　　①當事人：原告為債權人，被告為次債務人，原來的債務人成為第三人。

　　②管轄法院：被告所在地法院

　　③如果債權人勝訴，訴訟費用由次債務人承擔

　　④如果原告勝訴，被告直接向原告支付

　　⑤原告勝訴后，未參加訴訟的原債務人的其他債權人請求償還債務，原告并不享有優先受償權，而應按比例清償

　　⑥原告因代位之訴所支付的有關費用可優先受償

　　⑦債權人在自己的債權范圍內提起代位之訴，這時，債務人也對次債務人提 起訴訟，不能合并處理，應告知債務人另行起訴。

　　2.撤銷制度

　　（1）撤銷之訴與代位之訴的區別：代位之訴針對的是債務人以消極方式逃避債務，而撤銷的訴針對的則是債務人以積極行為逃避債務。

　　（2）引起撤銷之訴的情形有三種：

　　①債務人放棄到期債權

　　②債務人無償轉讓財產

　　③債務人以明顯的低價轉讓財產

　　（3）撤銷之訴的效力：使債務人的行為無效。

　　（4）撤銷之訴的程序問題：

　　①當事人：原告為債權人，被告為原債務人，受讓人或受益人為第三人；

　　②管轄地：被告所在地，即原債務人所在地；

　　③如果原告勝訴，訴訟費用由被告承擔；

　　④期間：撤銷之訴的訴訟時效為1年，撤銷權的除斥期間為5年。　十一、債權轉

　　1.債權轉讓協議簽訂后，原債權人就不再是當事人，而受讓人成為新的債權人。

　　2.債權轉讓協議無須債務人同意，但是，不得增加債務人的負擔。

　　3.債權轉讓應當通知債務人，該轉讓對債務人生效；未經通知，該轉讓對債務人不生效。

　　“對債務人不生效”，是指債務人同原債權人履行債務，原債務人必須接受。

　　“對債務人生效”，是指債務人只能對新債權人履行。如果債務人仍向原債權人履行，引起的效力有：

　　①原債權債務仍然存在；②原債權人可以拒絕受理；

　　③如果原債權人受領，原債權人與債務人之間就產生不當得利關系。

　　4.債權轉讓的無因性：

　　例：甲將10噸貨物讓給乙，而乙將100噸貨物贈與丙，后丙殺害了乙的兒子，乙享有撤銷贈與的權利。乙行使撤銷權后，乙丙之間的贈與合同就不存在，這時，乙不能主張甲將貨物交付于丙的行為無效。

　　債權轉讓的無因性，即：只要轉讓成立，事后發生的原因行為無效，不影響債權轉讓的效力。

　　5.債權轉讓后，債務人的權利  （第82、83條）

　　債務人有兩個權利：

　　①抵銷權援用

　　②抗辯權援用

　　十二、債務轉讓

　　例1：乙已將貨款交付于甲。甲于交貨之前與丁簽訂協議，約定：甲向乙交付10噸一級茶葉的義務由丁承擔。這就是債務轉讓，丁成為新債務人，而甲退出新債權債務關系，在這種情況下，債務轉讓，務必經過債權人乙同意，否則無效；一旦經債權人同意，一切風險由債權人承擔。

　　例2：甲欠乙10噸茶葉，甲將部分債務轉讓給丁，這時，甲并未退出原債權債務關系，仍是債務人，丁也成為債務人。在這種情況下，債務轉讓無需經過債權人乙同意。

　　三、債權債務一并轉讓

　　又稱概括轉讓。分為協議式的概括轉讓和法定的概括轉讓。

　　例1：甲乙之間簽訂合同，甲未交貨，乙未付款，這時，甲與乙簽訂協議，把自己的債權債務一并轉移給丁。這就是協議式的概括轉讓。丁取得獲得貨款的債權，交付貨物的債務。在這種情況下，必須經過乙的同意。

　　例2：甲乙簽訂合同以后，甲分之為丙、丁的公司。這時原來由甲對乙享有的債權，現由丙、丁享有連帶債權；反過來，原來由甲承擔的交貨債務，現由丙、丁承擔連帶債務，乙可要求其中的任何一個來履行交貨義務。這就是法定的概括轉讓。繼承也可能會產生法定的概括轉讓。

　　十三、合同的消滅

　　（一）合同消滅的原因包括

　　①清償：雙方均履行完畢； ②解除：提前終止合同關系

　　③抵銷；  ④提存； ⑤免除 ；⑥混同。

　　（二）合同的解除

　　1.分類

　　（1）協議解除：當事人協商一致，可以解除合同

　　（2）單方解除。根據解除權的來源，單方解除又分為：

　　a.約定解除：（第93條第2款）當事人事先約定一方解除合同的條件，該條件成就時，解除權人可以解除合同

　　b.法定解除：（第94條）一方根本違約

　　按照第94條的規定，在以下情形下，當事人享有法定解除權：

　　①不可抗力。

　　注意：A. 并非一旦發生不可抗力就可以取得解除權，不可抗力導致解除必須是因不可抗力致使不論實現合同目的。

　　B. 如果甲乙簽訂合同，甲發生不可抗力，甲乙兩方皆有解除權。

　　②預期違約。

　　預期違約：是指在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同，預期違約時，享有解除權的人，只能是非違約方。

　　③遲延履行。這是考試的重點。

　　例1：甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定6月1日前交貨，到6月5日甲還未交貨。這時乙就通知甲解除合同，可否？不可以解除。

　　在遲延履行情況下，必須是導致根本違約，不能實現合同目的時，才可能解除合同。

　　例2：甲乙之間訂立鋼鐵買賣合同，約定6月1日前交貨，到6月5日，甲還未交貨，乙通知甲，表示如果甲6月30日前還未交貨，我方將另行采購。至6月30日時，甲仍未交貨。這時，乙可以解除合同。

　　注意：如果合同的期限有特殊要求，則無需合理的通知期限。

　　例3：一個單位向食品廠訂購端午節食品，要求于端午節前一天送到，如果遲延兩天送貨，當即就可解除合同。

　　④其他情況。如不安抗辯的情況，對方不提供擔保，可以解除合同。

　　2.解除權的行使

　　（1）解除權是一種形成權。

　　例：甲乙之間簽訂合同，乙有重大違約行為，甲7月1日行使解除權，解除的意思表示于7月7日到達乙，這時合同即告解除。

　　（2）解除的意思表示到達對方，合同即告解除。

　　（3）解除的效力：第97條。

　　有三個效力：①尚未履行的，終止履行。

　　②合同可能有溯及力，可能無溯及力。

　　③可要求賠償損失。

　　（三）抵銷

　　1.分兩種

　　①單方抵銷（又稱法定抵銷）

　　②協議抵銷

　　 非貨幣之債。

　　不過，即使種類、品質不相同，如果利益上吃虧的，一方主動提出抵銷，也可以。

　　貨幣之債。

　　例：如果甲欠乙1萬元貨款，乙欠甲1萬元撫恤費（或贍養費、人身損害賠償）。乙不能主張抵銷。

　　（四）提存

　　例：甲乙簽訂合同，甲愿意送貨給乙，但找不到乙。甲找不到乙的原因在于乙。這時甲要消滅甲乙之間的債務，就提存，將貨物交給公證機關。

　　交給公證機關，引起兩個效力：

　　（1）甲乙之間的債務消滅；

　　（2）乙與公證機關產生新的關系：見第103、104條

　　①一旦提存，標的物所有權歸債權人乙； ②孽息也歸債權人乙；

　　③提存費用、保管費用歸乙； ④風險由乙承擔。

　　（五）免除、混同

　　1.免除是單方行為

　　2.混同的原因有：

　　①兼并； ②繼承；十四、違約責任

　　（一）違約責任的歸責原則

　　（1）原則上是無過錯原則；

　　（2）例外。以下五種合同適用過錯原則，并且實行過錯推定：贈與、委托、保管、倉儲、客運合同中的自帶物品。

　　（二）違約行為

　　1.有兩大類：

　　（1）第107條：實際違約。

　　（2）第108條：預期違約。

　　實際違約與預期違約的區別在于：履行期限到來的不同。

　　2.加顧合同的階段

　　（1）磋商階段：當事人無合同關系，僅存在先合同關系，若一方違反誠信原則，則承擔締約過失責任。

　　（2）合同成立至合同生效之前：當事人之間仍無合同上的權利義務關系，不會發生違約責任，這期間，合同對當事人產生一般拘束力，即：當事人不得擅自變更或者解除合同。

　　（3）合同生效后至履行期限到來之前，當事人一方明確表示不履行或以其他方式表示不履行，發生預期違約。

　　（4）履行期限到來：實際違約。

　　（5）合同關系消滅后：后合同義務，即當事人雙當事人之間仍負有保密等義務。

　　（三）違約責任形式

　　1.違約責任均是財產性的，所以在違約中不得提起精神損害賠償。

　　2.違約責任形式包括：

　　（1）繼續履行

　　按照第110條的規定，有三種例外，即在以下三種情形下，違約方可不繼續履行非金錢債務。

　　①履行不能；②債務標的不適用強制履行或履行費用過高；

　　③債權人在合理期限內未要求履行。

　　注意：這是僅僅是指非貨幣之債。

　　（2）采取補救措施：

　　采取補救措施可與賠償損失、繼續履行并用。

　　（3）違約金、定金、損害賠償金。

　　①損害賠償金

　　A.損害賠償金：對損害進行金錢賠償。

　　B.損害賠償金有四種：

　　a. 根據是否具有懲罰性，分為懲罰性損害賠償金和補償性損害賠償金。

　　b. 根據是約定還是法定，分為約定的損害賠償金（見合同法第114條）和法定的損害賠償金

　　我們這里講的損害賠償金，一般是指法定的、補償性的損害賠償金。

　　c.損害賠償金通常有兩部分構成：直接損失和間接損失（又稱可得利益的損失）。

　　例：甲出賣貨物給乙，乙轉賣給丙。乙能否如期對丙履行，很大程度上取決于甲能否對乙履行。如果甲違約，導致乙不能對丙履行。

　　乙的損失可能包括：

　　（1）  為了簽訂合同已購買原原料，現甲不交付的材料，自己無法生產導致原材料無任何意義，若賣掉原材料，原價與現在的市價相比，市價回落了，損失1萬元。

　　（2）  乙為了接收重材料，乙租賃倉庫，交付了定金。

　　（3） 為了安排該生產，已招聘工人或正安排了生產任務。

　　（4） 生產后轉賣給丙，乙可賺100萬。對于間接損失的賠償限制：

　　a.可預見規則；b.第119條：減輕損失義務（不真正義務）

　　②違約金。

　　違約金與損害賠償金在性質、功能上完全相同，一般不能并用，應優先考試違約金。

　　對違約金的調整：

　　約定的違約低于造成的損害的，當事人可以請求法院或仲裁機關予以增加，約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機關予以適當減少。

　　違約金原則上是補償性的，例外情形下具有一定的懲罰性。

　　③定金

　　A.定金是純粹的懲罰性民事責任。

　　第119條：定金規則：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　B.雙方懲罰性是完全區別于訂金的根本特征，而訂金具有簡單懲罰性。

　　例：甲為顧客，乙為酒樓，甲在酒樓訂了一包房，交訂金500元，如果甲當天晚上沒去，乙沒收訂金；如果甲當天晚上去了，乙忘了訂房之事，現已無包房，乙退還甲認金500元。

　　C.如果雙方均未違約，定金原價返還，無需加利息。

　　D.定金與違約金的關系

　　第116條：定金與違約金不得并用，只能由非違約方選擇一個適用。

　　這里講“不得并用”，指的是對于“同一個”違約行為，定金與違約金不得并用。

　　例1：甲乙約定：如果甲履行有瑕疵，應沒收定金；如果甲履行遲延，應按日計算違約金若干元，后來甲的履行既遲到了三個月，且交的貨又不合作。這時，由于定金、違約金針對的是不同的違約行為，完全可以并用。

　　例2：（2000年考題）甲交付乙定金4萬，約定一方違約時違約金6萬，后乙違約，甲最多可主張8萬。

　　（四）因第三人的原因違約

　　第121條。

　　例：甲乙簽訂合同，甲因為丙的原因對乙違約。乙不能直接追究丙的責任，而只能追究甲的違約責任，而后再由甲追究丙的責任。

　　（五）競合

　　違約與侵權的競合。

　　最常見的形態：加害給付，即指一方違約，并引起對方的其他財產或人身損害。

　　有三種處理辦法：

　　（1）一并行使：侵權+違約；

　　（2）法律規定只能提起其中一種；

　　（3）當事人選擇一種行使。

　　合同法解釋（一）第30條：在一審開庭之前，可變更訴訟請求。