| 五大制度主要包括：識別、反致、外國法的查明、公共秩序保留、法律規(guī)避制度。五大制度在某種程度上都具有限制外國法適用擴(kuò)大本國法適用的作用。 反致通常是通過直接反致、間接反致來達(dá)到限制外國法適用的；識別則通過將法律關(guān)系定性歸人能夠適用本國法而不適用外國的法律關(guān)系范疇，來達(dá)到排除或限制外國法適用的目的；外國法的查明通常伴之以“如果查明不了就適用法院地法”的規(guī)則，從而也能在一定程度上達(dá)到限制外國法適用的目的；至于利用公共秩序保留、宣告法律規(guī)避行為無效則更是直接限制、排除外國法適用的手段。當(dāng)然這些制度本身的存在并不完全就只這一個目的，但以此為線索將其串起來有助于更好地理解這些制度。 （一）反致 反致包括三種： 1.直接反致（A→B） （1）指對某一案件，法院按照自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法或外法域法，而該外國法或外法域法的沖突規(guī)范卻指定此種法律關(guān)系應(yīng)適用法院地法，結(jié)果法院使用了法院地法。 （2）直接反致成立的前提條件是：法院地法承認(rèn)其沖突規(guī)范所指引的外國法或外法域法包括沖突規(guī)范。如果該被援引的外國法或外法域法不包括沖突規(guī)范，僅指實體法或程序法的話，則不會發(fā)生反致。 2.轉(zhuǎn)致（A→B→C） 指對某一案件，甲國或甲地區(qū)法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)法律，而乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)法律，結(jié)果甲國或甲地區(qū)法院最終適用了丙國或丙地區(qū)的法律。這種法律適用程序即構(gòu)成轉(zhuǎn)致。 ［例］甲國公民A（男）與乙國公民B（女）在乙國結(jié)婚，因工作關(guān)系移居丙國，數(shù)年后，A在丙國死亡，其前妻之子女在丙國法院提起了要求繼承A在丙國遺產(chǎn)的訴訟，并認(rèn)為A與B之間的夫妻關(guān)系不成立，否認(rèn)B的繼承權(quán)，關(guān)于A與B之間夫妻關(guān)系的成立，依丙國國際私法的規(guī)定應(yīng)適用乙國法律，但是依乙國法律應(yīng)適用丈夫本國法的甲國法律，根據(jù)國際私法的理論，丙國法院適用甲國法的行為屬于下列哪一選項？（ ）（1999年卷一25題） A.反致 B.間接反致 C.轉(zhuǎn)致 D.雙重反致 ［答案］C. 3.間接反致（A→B→C） 又稱“大反致”，指對某一國際民商事案件，甲國或甲地區(qū)的法院根據(jù)本國或本地區(qū)的沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用乙國或乙地區(qū)的法律，但依乙國或乙地區(qū)的沖突規(guī)范又應(yīng)適用丙國或丙地區(qū)的法律，而依丙國或丙地區(qū)的沖突規(guī)范，本案又應(yīng)適用甲國或甲地區(qū)的法律（即法院地法），最后甲國或甲地區(qū)的法院適用了本國或本地區(qū)的實體法對該案件做了處理，即構(gòu)成間接反致。 [例]塞納具有甲國國籍，住所在乙國，于1988年死亡。塞納的親屬要求繼承其遺留在丙國的不動產(chǎn)并訴至丙國法院。丙國法院按照本國的沖突規(guī)范應(yīng)適用塞納的本國法即甲國法；但依甲國沖突規(guī)范規(guī)定又應(yīng)適用塞納的住所地法即乙國法；而乙國沖突規(guī)范規(guī)定應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律即丙國法律。此時，丙國法院適用自己本國法律的行為屬于下列哪一選項？（ ）（2002年卷一21題） A.直接反致 B.間接反致 C.轉(zhuǎn)致 D.雙重反致 ［答案］B. [例]住所在英國的一阿根廷公民死于英國，在日本遺有不動產(chǎn)，因該不動產(chǎn)的繼承在日本法院涉訴。日本沖突規(guī)范規(guī)定繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，即阿根廷法；阿根廷沖突規(guī)范則規(guī)定繼承運(yùn)用死者最后住所地法，即英國法；英國沖突規(guī)范又規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。采用國際私法中的何種制度可以達(dá)到適用日本實體法的結(jié)果？（ ）（2000年卷一28題） A.直接反致 B.轉(zhuǎn)致 C.間接反致 D.完全反致 [答案]C. 4.包含直接反致的轉(zhuǎn)致A→B→C 假設(shè)日本為法院地國，根據(jù)日本沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用英國法，而根據(jù)英國沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用法國法，根據(jù)法國沖突法指引應(yīng)當(dāng)適用英國法，日本法院最后適用了英國的實體法，即為“包含直接反致的轉(zhuǎn)致”。 5.完全反致（雙重反致） 這是英國獨(dú)特的反致理論。其基本含義是：美國法院的法官在處理某一國際民商事案件時，如果依英國沖突法的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用某外國法，而依該外國沖突法的規(guī)定應(yīng)適用英國法。此時，如果該外國沖突法中有反致的規(guī)定（即該外國承認(rèn)反致），那么，根據(jù)該外國沖突法所指定的英國法應(yīng)包括英國的實體法、沖突法在內(nèi)的所有法律。此時英國法官假定自己在該外國，像該外國法官通常的做法那樣審理該案：根據(jù)該外國的沖突法的指定適用英國法，又接受英國法的反致，最后決定適用該外國實體法來審理本案。 [總結(jié)]主要要掌握前四種反致類型。另外，我國司法實踐對待反致的基本態(tài)度是：不接受。最高人民法院《民通意見》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事案件時，應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第八章的規(guī)定來確定應(yīng)適用的實體法。”這些規(guī)定都表明我國目前在通過《民法通則》中的沖突規(guī)范接引適用外國法時，只適用外國的實體法，不適用外國的沖突法，從而不可能發(fā)生反致。 （二）識別 識別又叫“定性”或“歸類”，是指在適用沖突規(guī)范時，依照某一法律觀念對有關(guān)的事實或問題進(jìn)行分析，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范的范圍或?qū)ο筮M(jìn)行解釋，從而確定何種沖突規(guī)范適用何種事實或問題的過程。 [例]一對夫婦，夫為泰國人，妻為英國人。丈夫在中國逝世后，妻子要求中國法院判決丈夫在中國的遺產(chǎn)歸其所有。判斷妻子對其夫財產(chǎn)的權(quán)利是基于夫妻財產(chǎn)關(guān)系的權(quán)利還是妻子對丈夫的繼承權(quán)利的問題在國際私法上被稱為什么？（ ）（2002年卷一20題） A.二級識別 B.識別 C.法律適用 D.先決問題 [答案]B. |
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