■核心提示：一份“黑合同”，一份“白合同”，法律面前，發包方與承包方究竟如何面對這兩份合同帶來的糾紛？
　　［案情］2004年3月，原告甲公司與被告乙公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，乙公司將乙大酒店裝修工程發包給甲公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價款暫定人民幣1，000萬元（其中人工費一攬子包干價187萬元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經招投標管理部門備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于04年4月9日經該區建設工程招標投標管理辦公室施工招投標備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價款3，900，380元。
　　04年4月19日，甲公司進場開始施工。04年6月16日，甲公司向乙公司出具報告稱，目前工程已完成80％，并要求“根據合同約定，我方整體施工進度已完成80％，甲方（乙公司）應支付工程合同價的15％，即為28萬元”。8月28日，乙大酒店開張試營業。9月3日，甲公司向乙公司發出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”。
　　迄今，乙公司向甲公司累計支付工程款187萬元。之后，甲公司提起訴訟，請求判令乙公司支付甲公司合同工程欠款2，030，3807元。
　　［法院裁判］一審法院認為，本案主要的爭議焦點為備案合同與未備案合同的適用。本案中涉及兩份合同，一份是乙公司所主張的人工費為1，870，000元的合同，一份是甲公司所主張的包工包料總價為3，900，380元的合同。根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規定，當事人就同一建設工程訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。甲公司所主張的3，900，380元合同已由該區建設工程招標投標管理辦公室登記備案，故在通常情況下應以該份合同約定的3，900，380元作為結算工程價款的根據。但根據本案中雙方當事人實際履行情況，施工范圍與雙方當事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且乙公司支付款項的方式也與第一份合同相符，所以雙方當事人在實際履約中系按第一份合同履行，據此，應以該份合同作為定案依據。
　　另外，甲公司在其于04年9月3日向乙公司發出的敦促函中“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購”的內容，更加能夠佐證雙方未按備案合同履行，故甲公司要求按照全部合同包干價3，900，380元支付工程余款缺乏依據，法院不予支持。
　　一審判決：駁回甲公司的訴訟請求。
　　二審判決：駁回上訴，維持原判。
　�。勐蓭熢u析］本案所涉及的內容也就是人們通常所說的“黑白合同”的認定及其處理問題。實踐中的“黑白合同”表現形式各異，當事人為了規避法律規定和行政監管，經常在合同的變更和文本上下功夫，妄圖打擦邊球。有的招投標中標前后分別簽訂一份合同，表面上符合招標投標規定的一份合同報給主管部門備案，而私下簽訂的一份合同卻是雙方真正履行的合同。還有的在投標前、中標時、中標后簽訂三份合同，目的仍是為了規避法律規定和行政監管�！昂诎缀贤�”往往容易造成與變更合同的界線相混淆，給司法實踐造成復雜的情況，導致案件難以及時審結。
　　“黑白合同”認定的法律依據。本案的審理中，法院并未單純從備案合同出發認定備案合同的效力，而是從雙方當事人的履約情況認定案情事實。當然，此案有其特殊性，即兩份合同中施工內容的明顯不一致。而在很多“黑白合同”案件中，兩份合同所約定的施工范圍是一致的，僅就合同價款有所不同。那么，在此類案件中，應嚴格按照最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條的規定予以執行，以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。兩份合同必須是在工程價款、工程質量或者工程期限等3個合同實質性內容方面有所違背，而不是一般的合同內容變更或者其他條款的修改。需要注意的是，在中標合同簽訂后，任何一方當事人都有權依法通過協商變更合同部分條款。如何具體量化和區分“黑白合同”與依法變更合同的界線，在一定程度上存在著法官自由裁量的問題，需要法官正確掌握裁量的標準。
　　合同實質性內容及確定。從行業標準方面看，所謂合同的實質性內容是指投標人的報價、招標方式、技術規格等合同主要條款。但《合同法》中都沒有規定“實質性條款”，這一概念的首次出現在《招標投標法》中。如果當事人簽訂的與招標合同不一致的合同在實質性內容方面相背離的話，《招標投標法》一方面有“不得”的強制性規定，同時設立了責令改正制度。對于招標人和中標人訂立背離合同實質性內容的協議的，有關行政監督部門應當責令雙方在一定期限內予以改正，要求他們嚴格按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同。在已經簽訂中標合同之外，再行訂立背離合同實質性內容的協議的，所簽協議予以廢止，當事人應當嚴格按照招標文件和中標人的投標文件簽訂的合同行使權利和履行義務。這些規定，也是上述司法解釋第21條確定以備案的中標合同作為結算工程價款依據的基本法律依據。
　　之所以將工程價款、工程質量和工程期限等3方面列為影響合同性質的因素，是因為當事人經過協商在上述3個方面以外對合同內容進行修改、變更的行為，都不會涉及利益的重大調整，不對合同的性質產生影響。也就是說，不會涉及“黑白合同”問題的認定與處理。所謂工程價款，則是指發包人按照合同約定應當支付給承辦人為其施工建設的代價。所謂工程質量，是指建設工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區別其他同類工程的具體特征。所謂工程期限，是指建設工程施工合同中約定的工程完工并交付驗收的時間。
　　認定“黑白合同”與合同變更的界線。合同的變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內容和主體都發生變化，狹義的合同變更屬于內容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當事人就合同的內容進行修改或者補充的行為。合同變更權的行使存在于所有的合同履行過程中，中標合同的履行當然也不例外。因此，如何正確區分合同的變更與規避中標合同的界線，準確區分“黑白合同”，在建設工程施工合同方面就顯得尤為重要。
　　誠然，正常的合同變更會受到法律保護。但是對于一些以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實的行為要準確區分。比如只是在工程價款稍有調整、工程期限略有變化、工程質量有點不同的，就不宜一概認定為屬于簽訂“黑白合同”的情況，必須是會導致雙方當事人利益失衡的情況。根據《招標投標法》的有關規定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議�？梢�，如何確定背離中標合同實質性內容，是一個重要標準。將這個標準予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標合同作為結算工程價款的依據。在這一大原則下，如果在合同實際履行過程中存在設計變更導致工程量增加等影響中標合同的實際履行情況時，承包人與發包人經協商對中標合同的內容進行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。另外，在確定區分界線時，還有一個幅度問題，達到背離合同實質性內容的程度，也需要正確界定。這里存在一個法官自由裁量權的行使問題。總之，在這個問題上，既要使當事人的合同變更權不受限制和排除，又要防止當事人通過簽訂“黑白合同”，作為不正當競爭的手段，達到損害國家、社會公共利益和他人利益的目的。
　　通常情況下，當事人為達到逃避各級建筑主管部門監管、不繳或少繳稅款、在建設工程招標投標中取得競爭優勢等不正當目的，就同一建筑工程項目簽訂兩份或兩份以上工程價款、工程質量和工程期限等實質性內容不一致的合同，這種行為是一種違反《招標投標法》規定，嚴重干擾建筑市場秩序的不正當競爭行為�！墩袠送稑朔ā返�45條第2款規定，中標通知書對招標人和投標人具有法律效力，據此，中標合同不應再行進行實質性內容變更，應當以中標合同作為結算工程價款的依據。司法解釋第21條也明確規定了工程款結算原則，其積極意義在于并不涉及哪一份合同的效力，而是明確了以哪一份合同作為結算工程款的依據，便于及時解決當事人之間的建沒工程施工合同糾紛。