2012年全國成人高考專升本民法筆記(4)
來源：育路教育網發布時間：2012-09-28
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5、個人合伙：
A、個人合伙與合伙企業的區別：
a、個人合伙是指兩個以上自然人合伙，而合伙企業是兩個以上承擔無限責任的主體的合伙，可以說個人合伙是合伙企業的一種原始形式，但不是合伙企業。
b、雖然個人合伙與合伙企業不同，但由于都是無限責任承擔者的合伙形式，所以個人合伙的許多規定與《合伙企業法》相一致。
c、個人合伙由民法規定，合伙企業由商法規定；合伙是一個協議/合同行為，無須章程。
B、個人合伙的訴訟當事人：
a、起字號的個人合伙：在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發生法律效力。
b、未起字號的個人合伙：合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發生法律效力。推舉訴訟代表人，應當辦理書面委托手續。
C、相關規定：
a、協議：合伙人應當對出資數額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協議。
b、個人合伙的組成不受彼此有無人身關系的限制，比如兄弟間可以成立個人合伙。
c、實際入伙：公民按照協議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。注：此時即使不參予經營，亦為合伙人。
D、財產歸屬：
a、合伙人投入的財產，由合伙人統一管理和使用。
b、合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。
c、初期投入財產和經營積累財產的區別：前者歸屬依約定，后者為共有財產。
E、經營管理：
a、個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執行或監督的權利。
b、合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。注：內部協議不得對外。
F、主體資格認定：
a.個人合伙、或者個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制的企業，但實際為個人合伙或者個體工商戶的，應當按個人合伙或者個體工商戶對待。
b、當事人之間沒有書面合伙協議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，法院可以認定為合伙關系。
G、債務承擔：
a、一般規定：全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任；對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔；協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經營虧損有過錯的合伙人，應當根據其過錯程度相應的多承擔責任。
b、實際合伙人：只提供技術性勞務不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經營的虧損額，對外也應當承擔連帶責任；對內則應按照協議約定的債務承擔比例或者技術性勞務折抵的出資比例承擔；協議未規定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔；沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。
c.承擔債務的財產：
（一）合伙的債務，由合伙人以各自的財產承擔清償責任，合伙人以個人財產出資的，以合伙人的個人財產承擔。（無限責任）
（二）合伙人以其家庭共有財產出資的，以其家庭共有財產承擔。
（三）合伙人以個人財產出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭成員生活的，應先以合伙人的個人財產承擔，不足部分以合伙人的家庭共有財產承擔。
注：合伙企業財產優先清償合伙企業債務，抵押財產僅在抵押財產內進行清償，銀行債務在抵押財產范圍內優先清償，個人債務與合伙債務按比例由個人財產清償。
d、追償：償還合伙債務超過自己應當承擔數額的合伙人，有權向其他合伙人追償。
e、逃避債務：合伙人互相串通逃避合伙債務的，除應令其承擔清償責任外，還可以由法院予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。
H、入伙：在合伙經營過程中增加合伙人，書面協議有約定的，按照協議處理；書面協議未約定的，須經全體合伙人同意，未經全體合伙人同意的，應當認定入伙無效。
I、退伙：
a、一般規定：合伙人退伙，書面協議有約定的，按書面協議處理；書面協議未約定的，原則上應予準許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應當考慮退伙的原因、理由以及雙方當事人的過錯情況，確定其應當承擔的賠償責任。
例：合伙中的甲死亡，指定A為合伙人，然而A不愿意成為合伙人，要不要履行退伙手續？答：不用，設立身份可能有權利和義務，設立純權利可以，但是義務要征求第三人同意。
b、退伙債務：合伙經營期間發生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任。
c、退伙財產：合伙人退伙時分割的合伙財產，應當包括合伙時投入的財產和合伙期間積累的財產，以及合伙期間的債權和債務。入伙的原物退伙時原則上應予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退；退還原物確有困難的，可以折價處理。
J、終止：合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協議的，按協議處理；沒有書面協議，又協商不成的，如果合伙人出資額相等，應當考慮多數人意見酌情處理；合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護其他合伙人的利益。
某合伙組織起字號為“興達商行”，其中甲出資60%，乙、丙各出資20%，甲被推舉為負責人。在與興達商行的債務人丁的一場訴訟中，甲未與乙、丙商量而放棄興達商行對丁的債權5萬元，乙、丙知道后表示反對。甲放棄債權的行為的效力應如何認定？03年題
A、是有效行為
B、是無效行為
C、是可撤銷行為
D、是效力未定行為
「答案」 A 「詳解」 司法部的答案認為，題干中的合伙組織應當認定為合伙企業。《合伙企業法》第三十八條規定：“合伙企業對合伙人執行合伙企業事務以及對外代表合伙企業權利的限制，不得對抗不知情的第三人。”甲作為負責人，其放棄債權的行為有效。
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