2013年政法干警考試《民法學》指導(2)
來源:育路教育網發布時間:2012-07-16 [an error occurred while processing this directive]
②永久性抗辯權與延期性抗辯權:
永久性抗辯權又稱為消滅性抗辯權,指權利人有永久阻止他人行使請求權的權利,例如:訴訟時效已屆滿,債權人甲請求債務人乙給付、乙提出訴訟時效己屆滿的證據這就是行使永久性辯權的行為,抗辯權可永久行使。又如,若存在合同請求權時,合同履行、代物清償、提存、抵消、免除、解除合同等都構成永久性抗辯。延期性抗辯權指權利人在一定期間內、一定條件下可以提抗辯權,而非永久可以抗辯。合同法上的同時履行抗辯權、先履行抗辯權、不安抗辯權以及擔保法上的先訴抗辯權,均屬于延期性抗辯權。
特別注意:抗辯權的作用在于“對抗”而非否認對方的權利。抗辯權的行使以請求權存在且提出請求為前提。在未提出請求權的情況下,抗辯權無從行使。故而,在權利已消滅的情況下,不適用抗辯權。如甲欠乙1萬元,一年后甲已償還,后乙又要求甲再給付1萬元,甲予以拒絕,否認自已欠乙1萬元的債務。這在性質上可稱否認權,不屬于抗辯權。
4.形成權(形成權本是倭語,在日本法上是(單方)變更的意思)
形成權是指權利人依單方意思表示使民事法律關系發生、變更、消滅的權利。形成權必須通過行使才能產生效力,否則雖然權利人享有權利,但法律關系不會發生任何變動。形成權的行使不以相對人的同意為要件,故對相對人的影響甚大,只有及時行使才能使法律關系盡快明確,為此需要在法律上規定除斥期間。依此期間,權利人逾期不行使將導致權利的消滅。如果法律規定了該期間,即是形成權的存續期間;沒有規定的,依當人的約定期間;無約定的,應當在合理期間內行使,否則權利即告消滅(《合同法》第95條)。
另外,形成權的行使還要遵循兩條規則:一是不得附任何條件或期限(見《合同法》第99條第2款),二是一經行使不得撤銷。因為行使形成權的意思表示一旦到達對方即生效,故無所謂撤銷。但在到達對方之前,意思表示尚未生效,故自然可以撤回。
(1)形成權具有下述特點:
①形成權的行使表現為單方行為:
②單方思表示一經到達對方即為生效(是故,行使形成權的意思表示可以撤回但不得撤消);
③效力的產生不需要另一方作出某種輔助行為或共同的行為;
④形成權不能與所依附的原權利分割而單獨轉讓;
⑤形成權的存在有一定的除斥期間(《合同法》第95條)。
(2)形成權的分類:
①財產法上的形成權與身份法上的形成權。
A、財產法上的形成權又包括兩類:
一是債權性形成權,包括追認權、終止權、選擇權、買回權、解除權、撤銷權、撤回權、拋棄權、抵消權、免除權等。
二是物權性請求權,包括撤消權、所有權的拋棄,他物權的拋棄、共有物分割請求權、典物回贖權等。
B、身份法上的形成權又分為純粹身份法上的形成權與身份財產上的形成權:
在各國法上純粹身份法上的形成權包括婚約撤銷權、婚約解除權、婚姻撤銷權,離婚請求權、婚生子女否認權、子女認領權、監護資格辭去權、遺囑撤回權等;身份財產上的形成權包括繼承人和受遺贈人對繼承權或受遺贈權的拋棄、遺產分割權等。
②法定形成權與約定形成權。大多數形成權為法定形成權;約定形成權如約定的合同解除權(見《合同法》第93條第2款)
③通過訴訟行使的形成權(形成訴權;可變更可撤消的合同、合同保全中的撤消之訴、可撤消的婚姻)與非通過訴訟行使的形成權(單純形成權;效力待定合同的相對人的撤消權、贈與人的任意撤消權和法定撤消權、違約合同解除權)。
絕大多數形成權為非通過訴訟行使的形成權(見《合同法》第47、48、51、96、186、192條);通過訴訟行使的形成權是指權利人必須要到法院(仲裁機構)提起訴訟,經過法院的確認才能發生法律關系變動的法律效果,如法定撤消權的行使(《合同法》第55、75條)。此種形成權是形成權的例外形式,強調通過訴訟行使這種權利:一是對第三人意義重大,二是為了避免發生糾紛。
④形成權還可以分為:發生形成權,變更形成權,消滅形成權。
注意:在學理上,(合同保全中)債權人行使的撤銷權除了形成權的內容,還有請求權的內容。但在我國的合同法上,這種撤銷權只規定了形成權的內容。―――05年司考卷三58題的選項C明顯有爭議。―――對于05年卷三第4題選項A認為已過訴訟時效的債權人有抵銷權,和李建偉的說法也截然相反。
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