墊資施工合同的合法化

反對墊資施工是從上到下的思維主線，理由似乎比較充分：違反金融法規，擾亂建筑市場，形成拖欠工程款，造成拖欠民工工資等等。大有不消滅墊資誓不罷休之勢。正所謂“上有政策下有對策”，不被管理者和執法者認可的墊資行為，在這幾年的市場上確實十分“盛行”。而為了繞行“禁令”，施工方和建設方也絞盡了腦汁。最為常見的對策就是“陰陽合同”，即雙方表面上按照招投標文件訂立一份無懈可擊、用來掩人耳目的“陽”合同；私底下還有一份雙方實際執行的、見不得光的、包含墊資條款的“陰”合同。近年來業內就此問題也有一個流行甚廣的判斷：10個工程9個“墊”，墊到正負零零是客氣的，墊到結構完工也不希奇。換言之，“墊資”問題沒有因為禁止被阻斷，反而愈演愈烈了。面對這一現象，不能不引起我們的反思。以確認其合法有效，理由是：
　　墊資施工不違反現行法律的禁止性規定；墊資施工是市場經濟發展的內在需要。我們必須正視這樣一個事實，墊資并不在法律禁止的范圍內。關于墊資款合法性及約定了墊資條款合同的效力問題，2000年10月，最高人民法院給云南省高院作出如下答復：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規為依據。《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》，不屬于行政法規，也不是部門規章。從該通知內容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶   資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效。《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》這樣一個部門文件是否具有法律約束力？從最高人民法院的答復中可以看出，最高人民法院認為該通知并不具有法律約束力。
　　墊資施工是市場經濟發展的內在需要。實際上，工程墊資是我國建設項目在結束了長達幾十年的由國家全額投資的計劃體制以后，最先由市場主體自主選擇的一種市場行為。是承發包雙方根據市場經濟“雙向選擇”的原則確定合作對象的一種方式。在目前市場條件下，雖然這種方式對承包商而言有點無奈，但仍然是在承認現實的基礎上，雙方自愿達成的約定。資金在市場經濟當中是稀缺資源，開發商和承包商在自愿基礎上達成的協議，只要不違背國家法律的強制性規定，政府和法院是不宜過多干涉的。盡管我國聲稱是市場經濟國家，但我認為政府對市場的干預仍然太多，而法院的事后干預亦對這一市場會產生極大的影響。
　　有資料顯示，在國外墊資施工早已成為慣例，但是并沒有出現嚴重的拖欠款問題。國內許多民營企業近年來墊資施工的比例也越來越高了，有的企業甚至達到了100％，除了一些正常的債務糾紛，拖欠款問題也沒有給企業正常經營造成難堪。可見墊資本身并不是問題，問題在于市場機制和企業體制。民營企業有一整套防范墊資演變為拖欠款的機制，所以他們可以大膽地墊資。因此，要真正解決拖欠款和由此帶來的一系列問題，重要的不是禁止墊資而是建立完善的企業管理制度和建設資金監督管理機制。只要能夠保證建設方的資金百分之百用于工程建設，墊資又有什么不可以呢？
　　墊資施工與拖欠工程款無關；墊資施工與拖欠民工工資無關；一個令人振奮的立法信號。最讓人無法理解的是把墊資與拖欠農民工工資聯系起來，認為拖欠墊資款是拖欠民工工資的原因，并且把開發商說成是罪魁禍首。我不知道這是政治推論還是法律推論。民工工資是《勞動法》范疇的問題，用工單位必須支付民工工資，這是個不爭的事實，它與墊資款有什么關系？確實讓人難以理解！
　　2004年底最高人民法院下發了關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿），其中第4條規定“承包方墊資施工的，發包方應按約定向承包方返還墊資款利息。利息按中國人民銀行規定的同期活期存款利率計算。”這無疑是一個令人振奮的立法信號，說明最高人民法院在考慮用司法解釋的方式確認墊資施工的合法性。