企業海外投資的法律風險及其防范

來源：時間：2008-02-20 17:40:14

　　國際經濟學界的主流觀點認為，當一個國家或地區的人均GDP超過2000美元時，這個地區就產生了境外投資擴張的內驅力。2006年，我國人均GDP超過了2000美元，有些發達地區更是超過了4000美元，經多年外商資本的大量引進和積累，我國在紡織、輕工、化工、機械等傳統產業已經有了相當規模的技術和水準，越來越多的中國企業開始關注到境外投資。然而，在降低成本、追求利潤和布局網點的過程中，中國企業對海外投資的投資環境和法律風險沒有充足的認識。
　　
　　企業海外投資的主要法律風險
　　
　　

　　保障跨國成功投資最重要的因素就是安全和成本，因此，企業在走出去的過程中要獲益，離不開對國外實體法律的了解和投資發生爭議時的解決辦法。改革開放以來，為了保護外國來華投資的合法權益，我國在制定有關的法律法規的同時，已與112個國家簽訂115個雙邊投資協定，不僅為國外企業到中國投資，為中國企業進行海外投資提供了基本的保障。然而，由于面臨著完全不同的政治、文化環境，我國企業在海外并購、經營方面存在的法律風險仍是極高的。
　　并購風險。企業并購一般不外乎擴大市場份額、排擠競爭對手、提高利潤率、分散投資風險、購買品牌等等。對于中國企業來講，有獲取現成的銷售渠道、規避歐美反傾銷、配額限制等貿易壁壘以及利用國外高水平勞動力等目的更明確。
　　并購的法律風險以財務風險、匯率風險和融資風險為主。中、外財務系統不匹配、稅收漏洞和其它未登記風險、有形與無形資產的定價等都會造成并購項目實現不了預定的盈利目標。另外，投資者多數需要通過貸款籌集資金，融資及償還幣種的選擇就存在極大的風險，如果選擇不當，在還款期內匯率大幅變化，可能給企業帶來極大損失。對國外的經濟體制不了解，還有可能被認為觸犯了反壟斷法和危及其經濟安全等等。
　　并購中要有明確的戰略規劃，有吸收并購項目的技術能力和融資能力。必須與并購規劃相匹配。足以給企業帶來滅頂之災。韓國的大宇公司的海外并購就是前車之鑒，當年的擴張成主要是關注企業海外市場規模，但終因資金鏈的斷裂而未能續寫神話。一些著名國際咨詢公司的數據顯示，中國企業60%-70%的合并案例是失敗的。其中，3/4收購企業的股價下降20%以上，36%的企業能維持其收入增長，67%的中國企業無法獲得交易時承諾的效益。
　　經營風險。經營階段的法律風險有環保風險、知識產權、勞務、合同管理、公司治理以及母公司責任等等。不同的國際環境、不同的國家、不同的文化，任何一個小的問題都有可能釀成巨大的危機。１９８９年埃克森公司瓦爾德茨油輪發生石油泄漏，因為違反被收購國家的環境保護法，被控要求４０億美元的懲罰性賠償。江蘇中江公司在“走出去”之初，曾經因為承建一條1800萬美元的公路，而虧損2900萬美元。
　　東道國法律、財稅制度的變化也可能影響企業的經營。當前，所有在美國上市的國外企業，必須執行《薩班斯》法案，美國一些州已根據《薩班斯法》出臺了州法律，中國公司需要付出高昂的成本代價。統計顯示，大型美國公司履行《薩班斯》法中的有關"完善內部控制"的條款，第一年建立內部控制系統的平均成本就高達430萬美元，而在美的中國企業了解這些州法律非常重要。
　　跨國產權風險。企業海外投資的財產要被當地政府控制，當地政府有權直接或間接通過立法侵蝕外國公司產權，如提高收入稅、限制財產的使用權等。因此，東道國與中國的外交關系、經貿關系變化；東道國內外部沖突、政權不穩定以及原有政策的廢除都會給投資者帶來巨大損失。另外，就是產權被沒收的風險。在海外投資的結構性安排上，是采取全資（項目股權由中方100%持有）、合資（參股他國公司）、合作還是采用某種“曲線”投資（中方參股第三方國家的公司，再由后者到他國直接投資），不同的安排風險完全不同。
　　投資方式所有制風險。據商務部報告，去年對外直接投資中由私營企業進行的僅10%，這意味著目前中國的海外投資更多是出于非經濟因素。國企海外投資，缺乏經驗和人才、官僚作風盛行、激勵機制不健全，是導致投資失敗的通病。與此同時，利用海外投資項目來幫助貪污、行賄、轉賬是另外一種潛在的風險。應該說，海外投資是企業的經營行為，究竟是搞產品輸出，還是搞資本輸出，取決于企業自身的利益選擇。企業在跨國經營的過程要有成本意識。
　　
　　海外投資規避風險的對策
　　
　　企業到海外投資應當建立在科學的、對目標市場全面分析論證的基礎之上，特別是在選擇合作伙伴和咨詢機構時要保持謹慎。當前，一些企業往往只看到東道國的優惠政策，沒有經過科學的總體論證，對東道國的經營管理環境了解不夠，而導致最終無法生存。
　　要了解相關的法律。中國企業在海外遇到的法律問題很繁雜。一些中國企業，尤其是民營企業常常在海外發生知識產權保護、工作簽證申請、經濟糾紛等等，由于對東道國的法律、法規不了解，一旦在東道國被訴訟，遭受巨額損失時，往往得不到及時、有效的法律保護，減弱了企業海外投資的信心，并給企業造成了損失。江蘇昆山一家生產童車、玩具的企業，在進入歐美市場的同時，就申請了專利和商標等知識產權的保護，但東道國市場的其他競爭者仿冒其技術，侵犯了企業的知識產權，由于缺少資金和法律援助，企業一直無力提起訴訟。同時，更為嚴重的是，有些企業在海外投資根本沒有經過正常的審批手續，以至于在國外發生問題，無法求助于中國政府和使領館；有些企業利用一些發展中國家社會腐敗的國情，認為只要花錢同樣方式可以在海外辦事、違法、違規經營，甚至涉嫌犯罪，為今后發展留下隱患；有些企業還把國內基于體制缺陷，而貌似可行的習慣做法搬到海外，如在海外上市時，也把“圈錢”方式帶到了海外。比如，“創維數碼”涉嫌上市前偽造會計記錄、貪污詐騙和挪用資金；歐亞農業偽造財務數據等案例。
　　當然，除了東道國的法律，國內法和條約也是不容忽視的。當前，我國在企業境外投資方面尚沒有一部系統的法律，《境外投資管理法》草案仍處于調研及收集意見階段。因此，大部分此領域的法規，都散落于各部門性規范文件之中。從國家的宏觀經濟指導看，企業海外投資涉及的行業從初期集中在貿易方面發展到資源開發、工農業生產及加工、工程承包、裝配企業、交通運輸、金融保險、醫療衛生、旅游及餐飲業等領域，這些法規都是企業在海外投資過程中需要了解的。
　　要妥當設計境外投資的企業組織形式。投資的組織形式應該屬于投資所在國的主權管轄范圍，應依照該國關于投資的法律規定辦理。但是，無論在哪個國投資，從控制法律風險及限制和減少經濟責任看，有限責任公司的法律形式無疑是最佳的方式。
　　當前，就海外投資的結構性安排，如果投資目標國是美國、加拿大、歐盟等發達國家，可以基于股權、債權、服務合同等一般性考慮；如果投資目標是法治欠缺的發展中國家，以股權形式投資會增加財產被當地合法侵蝕的風險。就投資的行業而言，制造業和服務業的海外擴張，為了保證制造品質量和品牌價值，對海外企業進行內部控制是有必要的；而資源性企業的產出并不是與大眾市場打交道的消費品，持股反而增加企業的海外產權風險，不妨以保證資源供給為首要目標，采取無股權但有長期服務合同的形式。
　　另外，通過購買跨國公司股份的形式介入海外經營也是值得考慮的。依照公司法律，美國和歐盟對外國投資者的持股基本沒有限制。中國公司可以通過公開購買股份，成為占較大股份的股東，進入董事會參與跨國經營。這樣，外國公司在第三國獲利以后，中國也能夠分得一部分，這比自己去直接投資更安全。
　　（作者單位：南京師范大學法學院博士生）
　　