關于建設工程施工合同備案若干問題的認識和探討

    建設工程施工合同管理是建設工程造價管理的重要組成部分，是規范建筑市場的重要內容之一。建設工程施工合同體現了發包方和承包方雙方的管理目標和經濟利益關系，是雙方進行工程管理具有法律效力的主要文件依據。施工合同能否依法履行，直接關系到建設工程的質量、工期和投資效益的發揮。大力抓好建設工程施工合同的管理，才有助于把建筑市場培育發展成統一、開放、競爭、有序的大市場，有助于引導生產要素合理流動，實現資源優化配置，為生產生活提供優良建筑產品，為國家和社會創造巨大經濟利益。

    近十年來，經過建設行政管理部門的積極努力，施工合同備案工作取得了很大成效。但是，由于目前施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決，部分施工合同的內容不夠詳細，管理不到位，履約效果不甚理想。現結合我市合同備案狀況，就當前建設工程施工合同備案的必要性、存在的若干問題及解決的對策和思路談一些粗淺認識。

    一、強化建設工程施工合同的備案管理是市場經濟發展的客觀要求隨著我國加入WTO后建筑市場的規范發展，施工合同必將成為維系發承包雙方經濟活動的重要法律根據。強化建設工程施工合同的備案管理不僅是主觀需要，更是市場經濟發展的客觀要求。

    首先，從當前經濟秩序的形式看，舊的體制雖然已被打破，但新的體制還沒有完全建立起來，人們缺乏市場經濟所必需的法制觀念和行為規范，經濟交往的隨意性和盲目性很大，加之投機和趨利的心理作用，使建筑市場交易秩序經常處在一個不穩定的狀態，如果片面強調施工合同簽約自由和企業自律，只會加劇建筑市場經濟秩序的混亂，使企業付出更加沉重的代價。

    其次，從企業經營管理的現狀看，一些企業的合同意識比較薄弱，不懂合同，不重視合同，不會簽合同，盲目簽合同，不會用合同保護自身合法權益，不知如何管理合同的現象仍很普遍。如：大連水陸工程局由計劃經濟轉入市場經濟時很不適應，由于簽訂施工合同的隨意性，短短兩年時間就遺留了47起合同糾紛。花八十多萬元，先后打了五年官司，造成直接經濟損失四百多萬元。沉痛的教訓，使他們認識到加強合同管理的重要性，后來由于主動申請備案鑒證，完善了合同內容，企業合法權益得到了保障，經營形式越來越好。正反兩方面的經驗，使大家認識到國家和政府必須采取有效措施和手段，不斷對企業的合同意識和合同行為進行必要的規范和引導，才能使企業盡快適應市場經濟的要求，步入依法經營管理的軌道。

    最后，我國加入WTO后，建筑市場全面放開。國外建筑承包商進入我國市場，如果我們業主不是以平等主體來進行交易，仍然盲目地壓價、壓工期和要求墊資，使承包商處于為難境地，就可能會被外國承包商援引“非歧視原則”而引發貿易糾紛。這就要求我們必須加強建設工程施工合同的規范化管理，樹立國際化意識，多吸收和借鑒國際上一些好的合同文本內容和管理經驗，以適應加入WTO引發的新形式、新變化和新要求。

    通過以上分析可以看出，對建設工程施工合同的備案管理只能加強，不能削弱。

    二、當前建設工程施工合同備案面臨的幾個共性問題第一，法律意識淡薄具體表現在：一是有相當部分企業對履行建設工程施工合同備案法定程序缺乏自覺性。承發包雙方簽訂了施工合同后，不按規定辦理備案手續，回避建設行政主管部門的監督管理；二是個別單位不采用國家統一的施工合同示范文本而自訂條款；三是部分發包方不執行國家的法律、法規，而各行其是（如盲目壓低工程造價，要求縮短工期卻不支付工期補償費，要求創優而不給優質工程獎，延期付款而不支付貸款利息等），甚至個別單位自定章程代替法規，有的背地私下另行簽訂合同來約束承包方；四是個別承包方不具備法人資格，超越權限（以工程處、分公司名義）對外簽訂合同；五是有的單位不使用合同專用章。上述問題產生的原因是由于某些領導及合同承辦人員法律意識淡薄，對建設工程施工合同簽訂和履行具有嚴格的法定程序的重要性和必要性認識不足。

    第二，對承發包主體資格的審查缺乏深度承發包的“主體”資格，即發包方的“發包主體資格”和承包方的“承包主體資格”。這是施工合同簽訂時必須具備的資格和基本條件。據了解，當前有關部門在工程發包時比較重視對“承包方”主體資格的審查，而忽視對“發包方”主體資格的審查，特別是對工程款支付能力的審查不夠嚴格。有些發包方將能否墊資作為招標和選用承包方的先決條件，導致有關施工許可手續已經辦完，工程款仍無著落，根本不具備履約能力。而一些急于找米下鍋的承包方“忍辱負重”，在施工過程中不惜以貸款墊資為代價，去滿足發包方的要求，致使工程款舊帳未清，又欠新帳，拖欠工程款的三角債現象相當普遍，還有的發包方強行將“不支付工程預付款”的字樣寫入合同附加條款之中，干擾了建筑市場的公平交易和平等競爭，致使建設工期和質量很難得到保證。這種情況應該引起各級領導和有關主管部門的高度重視和關注。加強對發包方主體資格的嚴格審查和管理已成為規范建筑市場刻不容緩的一大課題。

    第三，管理措施不配套建設工程施工合同管理工作是一項復雜的系統工程，必須有相應的配套措施，而當前存在的突出問題是：1、規范建設工程施工合同管理工作的法律法規尚不健全，缺乏系統性； 2、涉及施工合同履行的有關法規修改和調整工作滯后。近年來，建筑市場發展很快，發包方對優質工程的要求越來越高，工期越來越短，而我們目前的工期與質量獎罰的具體辦法和標準卻沒有相應的調整和出臺，遠遠不能適應當前建筑市場和施工合同管理機制的需要。

    第四，部分企業施工合同管理人員業務素質較低，企業內部的合同管理比較薄弱。

    在合同檢查和備案過程中發現，有些施工合同管理人員的法律法規意識淡薄，合同條款填寫不認真，內容不詳盡準確，語言表達不嚴謹，條款內容不完備，錯漏較多。部分企業內部缺乏嚴格的規章制度，沒有形成領導主管，職能部門分管，承辦人員專管的內部管理網絡機制。提高施工合同管理人員的素質，完善企業內部施工合同管理制度是當前加強施工合同管理工作的一項重要任務。

    第五，缺乏依法查處和打擊不正當市場競爭行為的權威性。

    據調查，當前建筑市場先開工后簽合同的現象比較普遍，“三邊”工程大量存在，合同簽訂后不主動報送備案的比例數仍比較大，少數施工企業有轉包、違法分包和掛靠行為，有的項目沒有立項批文，沒有招標手續和施工許可證，外埠企業沒辦進連證明。這些問題都嚴重地違犯了《大連市合同監督管理辦法》和《大連市建筑市場管理條例》，干擾了建筑市場的正常秩序，然而真正受到查處的案例并不多。這說明，查處和打擊不正當市場競爭行為既缺乏力度，又缺乏權威。

    三、強化建設工程施工合同備案的對策和思路加強建設工程施工合同的備案管理是規范建筑市場的重要措施，也是保障工程承發包當事人合法權益的有效手段，更是維護建筑市場正常秩序的有力保證。在當前新舊體制交替磨擦及建筑市場不斷發展的過程中，建設工程施工合同管理工作出現一些問題是不可避免的，問題的關鍵是如何把建設工程施工合同備案管理的更加規范和卓有成效。根據大連市的情況，我認為當前應側重考慮和解決以下幾個問題：第一，市級設專職機構，要有懂專業、會管理的人才，各區市縣要設立專人，部門之間配合要默契，工作銜接要緊湊。

    第二，抓好備案鑒證是加強建設工程施工合同管理的重要手段。

    《大連市合同監督管理辦法》和《大連市建設工程施工合同管理規定》對施工合同的備案鑒證都做了強制性規定。通過對施工合同的備案鑒證，利用前期各種立項批文和年檢資料查明承發包雙方的主體資格以及名稱、地址、法定代表人、資金情況、經營范圍以及企業的經營信譽，并對合同條款內容進行把關，使施工合同具有可行性、合法性、嚴密性、條款的完備性及文字的準確性，對一些背離法律法規和有關政策的條款要建議予以更正，嚴重者建議退回重新簽訂。這是防止合同糾紛的前提，可以大大提高施工合同的履約率。

    第三，加強對《施工合同（示范文本）》的統一管理。

    全面推廣使用《建設工程施工合同（GF-1999-0201）》、《建筑裝飾施工合同（GF-96-0205）》、《住宅室內裝飾裝修施工合同（DF-02-021）》。這三個示范文本吸收和借鑒了國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）制定的《土木工程施工合同條件》，是與國際慣例接軌又符合中國國情的合同文本。是國家合同管理機關和建設主管部門根據長期實踐，反復優選、評審，具有規范性、可靠性、完備性、適用性的特點，使施工合同簽訂規范化，避免缺款少項，防止出現有失公平和違法的條款，也便于管理機關審查和監督，減少合同糾紛。

    第四，綜合協調，加大對發包主體資格和履約能力的審查力度。

    落實建設資金來源，這是發包主體必須具備的經濟技術條件之一，否則就不具備發包資格。進行工程建設，不論是“先建設后付款”，還是“邊建設邊付款”或“先付款后建設”，都應根據合同規定的付款日期和方法，按時撥付工程價款，才能保證工程建設質量和工程計劃的順利進行。為了嚴肅、全面地履行建設工程施工合同，防止工程款的再度拖欠和違約合同的出現，加大對發包主體資格的審查，是當前規范建設市場的一項緊迫任務。建設系統各有關部門應按各自的工作職能和基本建設項目審批程序，業務互相通氣，程序互相制約。如工程發包時應審查建設資金是否真正落實；是否提供了履約擔保或履約包涵；施工合同備案應查驗發包方是否執行了合理的工程造價政策及工程招標手續，申請《建筑施工許可證》應查施工合同是否備案。只有堅持協同作戰，管理才有力度，效果才能明顯，建筑市場才能規范。

    第五，逐步實行建設工程施工合同管理人員持證上崗制度。

    根據建設部的要求，結合我市建設工程施工合同管理的實際，要繼續完善對施工合同管理人員的培訓和崗位管理，通過培訓，提高全市施工合同管理人員的內在素質和管理水平。該制度實行后，不能出具崗位資格證書的，施工合同管理部門不予受理備案鑒證。施工合同管理人員素質的全面提高，必定會帶動全市施工合同管理水平上一個新的檔次。

    第六，要做好施工合同的跟蹤管理，加大施工合同的監管力度。

    建設工程施工合同是一種特殊形式的經濟合同，對整個社會經濟秩序影響很大，這就要求主管部門加大監督管理的力度和深度。一是繼續會同工商行政管理部門加大對施工合同備案、鑒證的力度，加強對施工合同履約全過程的跟蹤管理，建立檢查制度，幫助和指導企業簽訂和履行合同，搞好服務；二是應加大執法力度。對違反《大連市合同監督管理辦法》及《大連市建設工程施工合同管理規定》的單位要由綜合執法局進行糾正和查處，對不服從行政管理的單位要充分利用經濟手段和法律手段，依法強制執行，確保監管的嚴肅性，并通過典型案例，提高對施工合同管理工作重要性的認識；三是對合同簽訂后無支付工程價款能力或拖欠工程價款的“重合同守信用”單位應限期改正，否則應取消其“重合同守信用”稱號。同時要將嚴格執法與為企業服務有機結合起來，檢查表彰與處罰有機結合起來，抓好典型與全面工作結合起來。只有這樣，才能創造一個統一開放、平等競爭、運行有序的建筑市場環境。