國際建筑工程項目中的履約保函

　　擔保在國際建筑工程項目中被廣泛地采用，它的益處已很明顯。從廣義上說，由于擔保人的介入和要求，工程項目的各階段采取風險識別和管理制度，工程的工期得以縮短，且建筑過程的效率提高了;承包商也會注意建筑質量，并努力一次就達到工程所要求的質量。

　　在國際建筑工程項目中，常見的擔保方式有投標擔保(一般只在大型工程項目中采用)、保留金擔保(通常為合同總額的5%-10%)、及承包商履約擔保。承包商履約擔保主要的形式為履約保函。我們在下面主要介紹這一形式。

　　履約保函通常是由銀行、保險公司或其他金融機構(以下簡稱“擔保人”)應承包商的要求向業主出具，承諾當承包商違約時向業主支付保函中所列的款項。擔保人向承包商收取一筆出具保函的費用，并且在多數情況下，要求承包商或其母公司或關聯公司在其支付了保函中的數額后對其進行補償。常見的履約保函有兩種形式：附條件的保函和應要求即付保函。

　　附條件的履約保函附條件的履約保函是指保函中列明特定事件或情況，擔保人只有在這些事件或情況出現時才向業主支付保函數額。這些特定的事件或情況的界定取決于保函的性質。如果保函是為了保證承包商履行合同，業主可被要求證明承包商違約及由于承包商違約給他造成的損失。擔保人只有在業主證明上述之后才補償業主的損失。特定的條件也可是業主提交某些文件，例如在工程未按期完成時提交顯示工期延誤的文件(而非證明工程的延誤是由于承包商的違約造成的)，或要求業主在承包商違約時先由承包商采取補救措施。

　　應要求即付保函在這種保函之下，擔保人在接到業主以某種約定的通知形式要求時，即支付保函的數額。常見的業主與擔保人約定的通知形式是一份業主指責承包商已違約的信函。擔保人在接到通知后就必須支付擔保額，而不論是否對承包商違約這一指責是否存在異議。

　　雖然“應要求即付保函”在國際建設工程項目中越來越多地被使用，由此產生的爭議也日漸增多。業主常常希望保函是“應要求即支付”的，但擔保人或承包商則希望保函的支付是附條件的。最后作為一種妥協，保函名稱為“應要求即支付”，但保函中又加入了“附條件支付”的內容，結果由于各方的期望不一致而產生爭議。爭議常常包括：是否只要業主提出要求就可獲擔保人的補償，或是需要首先滿足某些條件?如果是后果，需滿足的條件是什么?是否只需提供某些文件或要以事實證明承包商已經違約?

　　而對這些糾紛，最好的解決辦法就是在一開始就弄清楚到底要求的是什么樣的擔保和保函，要求履行擔保保函的條件及一旦業主要求擔保金支付時擔保金的使用方法;避免依賴“應要求即付”或類似的說法，在每份文件中都獨立作出清楚的說明。

　　當事人訂立合同有多種形式

　　甲施工企業與乙建材企業達成口頭協議，由乙企業在半年之內供應甲企業50噸鋼材。三個月后，乙企業以原定鋼材價格過低為由要求加價，并提出，如果甲企業同意，雙方立即簽訂書面合同，否則乙企業將不能按期供貨。甲企業表示反對，并聲稱，如乙企業到期不履行協議，將向法院起訴。

　　【案例評析】

　　此案當事人訂立的購買鋼材的合同采用了口頭形式。按現行合同法規定，當事人訂立合同可以采用口頭形式，但法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。此案是關于工礦產品買賣合同，按照國務院《工礦產品購銷合同條例》第四條的規定，除即時清結者外，應當采用書面形式。此案當事人訂立的買賣鋼材的合同不是即時清結的合同，不能采用口頭協議，而應當采用法定的書面合同形式。由于雙方未采用法定的書面合同形式，合同沒有成立，雙方的口頭約定不具有法律約束力�！逗贤�法》第十條："當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。

　　此條規定合同的表現形式。合同的表現形式從不同的角度有不同的劃分。從是否可以用有形的方式表現所載內容的角度，合同可以分為書面形式、口頭形式;從是否存在當事人的約定來劃分，合同可以分為約定形式和法定形式。

　　所謂合同的書面形式，是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。本條雖明確規定，合同的形式有書面形式、口頭形式和其他形式，但書面形式是我國合同的最主要的形式。這里所說的"有形地表現所載內容"，除傳統的用書面文字表現合同內容外，還包括用數據電文表現合同內容的方式。這是立法順應科學技術發展的最典型的證明。在現代社會，數據電文，已經廣泛進入社會的各個生活領域，為人們迅速高效地傳送信息。因此，將數據電文作為合同的書面形式從立法上肯定下來，對提高人們的工作效率無疑有極大的益處。同時，本條第二款規定，法律、行政法規規定采用書面形式的應當采用書面形式;當事人約定采用書面形式的應當采用書面形式。很顯然，國家立法對合同的書面形式給予了極大的關注，并希望社會關系參加者能夠采用書面形式的，盡量采用書面形式，以便減少合同糾紛。

　　所謂合同的口頭形式，是指人們利用對話的方式達成協議的合同形式。在人們的社會生活中，人們的衣、食、住、行都與口頭合同形式密切相關。一般說來，即時清結的合同大多數都采用口頭合同方式。因此，合同的口頭形式，理所當然是現行合同法規定合同形式。但由于口頭合同形式在當事人發生糾紛時，當事人一方難以取證，保證當事人的合法權益有相當難度。因此，本條雖規定合同的口頭形式，但是除即時清結之外，如果能夠采用書面形式的，還是應當采用書面形式為好。