2011法律碩士聯(lián)考民法考點(diǎn):法人成立變更

　　1.法人設(shè)立的原則主要有：

　　(1 )對(duì)非營利法人的設(shè)立原則。機(jī)關(guān)法人的設(shè)立取決于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法的規(guī)定，相當(dāng)于特許設(shè)立主義。事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人依法不需要辦理法人登記的，其設(shè)立原則應(yīng)屬于特許設(shè)立主義;事業(yè)單位法人和社會(huì)團(tuán)體法人依法需要辦理登記的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過業(yè)務(wù)主管部門審查同意，向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，其設(shè)立原則應(yīng)屬行政許可主義。

　　(2 )營利法人的設(shè)立原則。有的采準(zhǔn)則設(shè)立主義，有的采行政許可主義。

　　【難點(diǎn)辨析】

　　，法人的成立和法人的設(shè)立區(qū)別。沒有法人的設(shè)立便沒有法人的成立，凡法人成立必經(jīng)法人設(shè)立。兩者的區(qū)別是：

　　(1 )性質(zhì)不同。法人的設(shè)立是一種準(zhǔn)備行為，這種準(zhǔn)備行為既有有法律性質(zhì)的、也有實(shí)務(wù)性質(zhì)的。法人的成立則為具有法律意義上的行為。

　　(2 )兩者的要件不同。法人的設(shè)立一般要有合法的設(shè)立人、存在設(shè)立基礎(chǔ)、設(shè)立行為合法等要件。而法人的成立，應(yīng)具備依法成立，有必要的財(cái)產(chǎn)或者經(jīng)費(fèi)，有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所等要件。法人的設(shè)立并不當(dāng)然導(dǎo)致法人的成立，設(shè)立無效時(shí)，法人就不能成立。

　　(3 )效力不同。法人在設(shè)立階段不具有法人資格，其行為是非法人組織的行為，所發(fā)生的債權(quán)債務(wù)由設(shè)立后的法人享有或承擔(dān)。如果法人不能成立，則由設(shè)立人承擔(dān)設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)。

　　第二，法人設(shè)立中的民事責(zé)任問題。在法人設(shè)立過程中，發(fā)起人所實(shí)施的一系列民事行為由誰承擔(dān)民事責(zé)任?如果法人成立，由成立后的法人承擔(dān);如果法人不能成立，則由發(fā)起人承擔(dān)。發(fā)起人承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任?立法上有不同的立法例。在英國法上，發(fā)起人以出資財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。這種立法例，有利于發(fā)起人大膽的設(shè)立公司，有利于創(chuàng)業(yè)，但不利于保護(hù)債權(quán)認(rèn)利益。在日本法上，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。這種立法例，有利于保護(hù)債權(quán)人利益，但不利于創(chuàng)業(yè)。依照我國《公司法》第95條規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)下列責(zé)任：(1 )公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的費(fèi)用和債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任。(2 )公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股認(rèn)所繳納的股款負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。

　　第三，法人特別是企業(yè)法人其有必要的財(cái)產(chǎn)應(yīng)如何理解。依現(xiàn)行《公司法》，原則上實(shí)行授權(quán)資本制，但是有其出資的資本要求，有限責(zé)任公司出資不得少于3 萬元，一人有限責(zé)任公司不得少于10萬元，股份有限公司出資不得少于100 萬元，否則，企業(yè)法人不能成立。

　　2.法人的變更

　　是指法人在存續(xù)期內(nèi)，法人組織上分立、合并以及在活動(dòng)宗旨、業(yè)務(wù)范圍上的變化。

　　法人變更的類型有：

　　(1 )法人的合并。它是指兩個(gè)以上的法人合并為一個(gè)法人。法人合并分為吸收合并和新設(shè)合并。吸收合并是指一個(gè)法人歸并到一個(gè)現(xiàn)存的法人中去，參加合并的兩個(gè)法人，只消滅一個(gè)法人，另一個(gè)法人繼續(xù)存在并吸收了已消滅的法人。新設(shè)合并是指兩個(gè)以上的法人合并為一個(gè)新法人，原來的法人消滅，新的法人產(chǎn)生。企業(yè)法人合并應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意或向債權(quán)人提供擔(dān)保。

　　(2 )法人分立。它是指一個(gè)法人分成兩個(gè)以上的法人。法人分立有新設(shè)分立和派生分立兩種。新設(shè)分立，即解散原法人，而分立為兩個(gè)以上的新法人。派生分立，即原法人存續(xù)，但從中分出新的法人。企業(yè)法人的分立應(yīng)經(jīng)債權(quán)人同意或向債權(quán)人提供擔(dān)保。

　　(3 )對(duì)于公司法人而言，存在公司組織形式的變更問題。依照《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司在符合法定條件的前提下，經(jīng)全體股東一致同意，可以變更為股份有限公司，股份公司也可以變更為有限責(zé)任公司。

　　(4 )法人其他重要事項(xiàng)的變更。這是指法人的活動(dòng)宗旨和業(yè)務(wù)范圍等事項(xiàng)的變化。

　　【難點(diǎn)辨析】

　　法人變更后的責(zé)任承擔(dān)問題。法人變更涉及分立與合并，以及法人其他重大事項(xiàng)的變更。特別是在分立的情況下，如果分立法人之間就債務(wù)承擔(dān)達(dá)成協(xié)議，該協(xié)議在分立法人之間有效，但對(duì)債權(quán)人不生效力。如果債權(quán)人與分立法人就債務(wù)承擔(dān)達(dá)成協(xié)議，則應(yīng)依照該協(xié)議。

　　【例題】(1 )。某區(qū)政府工業(yè)主管部門作出決定，把所屬的A 公司的兩個(gè)業(yè)務(wù)部分立出再設(shè)B 公司和C 公司，并在決定中明確該公司以前所負(fù)的債務(wù)由新設(shè)的B 公司承擔(dān)。A 公司原欠李某貨款5 萬元，現(xiàn)李某要求償還，你認(rèn)為該債務(wù)應(yīng)當(dāng)如何處理?()

　　A.由B 公司承擔(dān)債務(wù)

　　B.由A 、B 、C 三個(gè)公司分別承擔(dān)債務(wù)

　　C.由A 公司承擔(dān)債務(wù)

　　D.由A 、B 、C 三個(gè)公司連帶承擔(dān)債務(wù)

　　3.法人的終止

　　法人的終止，是指法人喪失民事主體資格，其民事權(quán)利能力和民事行為能力終止，又稱法人的消滅。

　　法人終止的原因有：(1 )依法被撤銷;(2 )自行解散;(3 )依法被宣告破產(chǎn);(4 )其他原因，如法人的合并、分立、國家經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)整和發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)等。

　　法人的終止，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行清算。法人清算，是指清理將終止的法人的財(cái)產(chǎn)，了結(jié)其作為當(dāng)事人的法律關(guān)系，從而使法人歸于消滅的必經(jīng)程序。清算組織或清算人應(yīng)當(dāng)了結(jié)現(xiàn)存事務(wù)、收取債權(quán)、清償債務(wù)并移交剩余財(cái)產(chǎn)。法人在進(jìn)行清算期間，停止清算范圍外的活動(dòng)。這表明清算中的法人其民事權(quán)利能力與民事行為能力受清算目的的限制。

　　清算人完成清算職責(zé)，應(yīng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。完成注銷登記和公告，法人即告消滅。

　　4.法人的登記

　　法人登記通常包括：

　　(1 )法人設(shè)立登記，這是法人依法成立、取得民事權(quán)利能力和民事行為能力的要件。企業(yè)法人、部分事業(yè)單位法人和絕大多數(shù)社會(huì)團(tuán)體法人應(yīng)依法進(jìn)行設(shè)立登記。

　　(2 )法人變更登記，這是指法人將有關(guān)法人的變化情況向登記機(jī)關(guān)辦理變更手續(xù)。

　　(3 )法人注銷登記，這是法人依法終止，消滅其民事權(quán)利能力和民事行為能力的要件。法人注銷登記機(jī)關(guān)與設(shè)立登記機(jī)關(guān)相同。

　　【難點(diǎn)辨析】

　　清算法人的地位問題。清算法人是否有權(quán)利能力存在不同的理解，一般認(rèn)為，清算法人具有與清算目的相適應(yīng)的權(quán)利能力和行為能力，不具有與清算目的不相一致的權(quán)利能力和行為能力。清算法人應(yīng)成立清算組，清算組的地位如何，一般認(rèn)為，清算組具有訴訟能力，在訴訟中可為當(dāng)事人，但是清算組不具有獨(dú)立的法律人格。

　　【例題】(2 )依民法原理和現(xiàn)行民事法律，下列選項(xiàng)中，哪一表述是正確的?()

　　A.清算法人不具有民事行為能力

　　B.清算法人具有與原法人相同的民事行為能力

　　C.清算法人僅具有清算范圍內(nèi)的民事行為能力

　　D.清算法人僅具有資產(chǎn)清理的民事行為能力

　　【例題】(3 )甲公司因項(xiàng)目完成而決定解散，便成立清算小組，以清理債權(quán)債務(wù)。對(duì)于該清算小組的成立和性質(zhì)，下列表述正確的是?

　　A.清算小組是清算法人，具有民事主體資格

　　B.清算小組不是清算法人，具有訴訟具體資格

　　C.清算小組的成立應(yīng)由人民法院主導(dǎo)

　　D.清算小組是清算期間該企業(yè)的代表機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)

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