咨詢：“黑白合同”所引出的法律問(wèn)題

　■核心提示：一份“黑合同”，一份“白合同”，法律面前，發(fā)包方與承包方究竟如何面對(duì)這兩份合同帶來(lái)的糾紛？
　　［案情］2004年3月，原告甲公司與被告乙公司簽訂《建筑裝飾工程施工合同》。該合同約定，乙公司將乙大酒店裝修工程發(fā)包給甲公司施工；承包方式為包工不包料；合同總價(jià)款暫定人民幣1，000萬(wàn)元（其中人工費(fèi)一攬子包干價(jià)187萬(wàn)元）；上述《建筑裝飾工程施工合同》未經(jīng)招投標(biāo)管理部門備案。事后，雙方另行簽訂一份《建筑裝飾工程施工合同》，并于04年4月9日經(jīng)該區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室施工招投標(biāo)備案。該備案合同約定：承包方式為包工包料；合同價(jià)款3，900，380元。
　　04年4月19日，甲公司進(jìn)場(chǎng)開始施工。04年6月16日，甲公司向乙公司出具報(bào)告稱，目前工程已完成80％，并要求“根據(jù)合同約定，我方整體施工進(jìn)度已完成80％，甲方（乙公司）應(yīng)支付工程合同價(jià)的15％，即為28萬(wàn)元”。8月28日，乙大酒店開張?jiān)嚑I(yíng)業(yè)。9月3日，甲公司向乙公司發(fā)出敦促函指出“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購(gòu)”。
　　迄今，乙公司向甲公司累計(jì)支付工程款187萬(wàn)元。之后，甲公司提起訴訟，請(qǐng)求判令乙公司支付甲公司合同工程欠款2，030，3807元。
　　［法院裁判］一審法院認(rèn)為，本案主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為備案合同與未備案合同的適用。本案中涉及兩份合同，一份是乙公司所主張的人工費(fèi)為1，870，000元的合同，一份是甲公司所主張的包工包料總價(jià)為3，900，380元的合同。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。甲公司所主張的3，900，380元合同已由該區(qū)建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦公室登記備案，故在通常情況下應(yīng)以該份合同約定的3，900，380元作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。但根據(jù)本案中雙方當(dāng)事人實(shí)際履行情況，施工范圍與雙方當(dāng)事人于04年3月所簽訂的第一份合同相一致，并未按照備案合同施工，且乙公司支付款項(xiàng)的方式也與第一份合同相符，所以雙方當(dāng)事人在實(shí)際履約中系按第一份合同履行，據(jù)此，應(yīng)以該份合同作為定案依據(jù)。
　　另外，甲公司在其于04年9月3日向乙公司發(fā)出的敦促函中“本工程我方為包工不包料、施工材料全部由貴方自行采購(gòu)”的內(nèi)容，更加能夠佐證雙方未按備案合同履行，故甲公司要求按照全部合同包干價(jià)3，900，380元支付工程余款缺乏依據(jù)，法院不予支持。
　　一審判決：駁回甲公司的訴訟請(qǐng)求。
　　二審判決：駁回上訴，維持原判。
　　［律師評(píng)析］本案所涉及的內(nèi)容也就是人們通常所說(shuō)的“黑白合同”的認(rèn)定及其處理問(wèn)題。實(shí)踐中的“黑白合同”表現(xiàn)形式各異，當(dāng)事人為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管，經(jīng)常在合同的變更和文本上下功夫，妄圖打擦邊球。有的招投標(biāo)中標(biāo)前后分別簽訂一份合同，表面上符合招標(biāo)投標(biāo)規(guī)定的一份合同報(bào)給主管部門備案，而私下簽訂的一份合同卻是雙方真正履行的合同。還有的在投標(biāo)前、中標(biāo)時(shí)、中標(biāo)后簽訂三份合同，目的仍是為了規(guī)避法律規(guī)定和行政監(jiān)管。“黑白合同”往往容易造成與變更合同的界線相混淆，給司法實(shí)踐造成復(fù)雜的情況，導(dǎo)致案件難以及時(shí)審結(jié)。
　　“黑白合同”認(rèn)定的法律依據(jù)。本案的審理中，法院并未單純從備案合同出發(fā)認(rèn)定備案合同的效力，而是從雙方當(dāng)事人的履約情況認(rèn)定案情事實(shí)。當(dāng)然，此案有其特殊性，即兩份合同中施工內(nèi)容的明顯不一致。而在很多“黑白合同”案件中，兩份合同所約定的施工范圍是一致的，僅就合同價(jià)款有所不同。那么，在此類案件中，應(yīng)嚴(yán)格按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條的規(guī)定予以執(zhí)行，以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。兩份合同必須是在工程價(jià)款、工程質(zhì)量或者工程期限等3個(gè)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容方面有所違背，而不是一般的合同內(nèi)容變更或者其他條款的修改。需要注意的是，在中標(biāo)合同簽訂后，任何一方當(dāng)事人都有權(quán)依法通過(guò)協(xié)商變更合同部分條款。如何具體量化和區(qū)分“黑白合同”與依法變更合同的界線，在一定程度上存在著法官自由裁量的問(wèn)題，需要法官正確掌握裁量的標(biāo)準(zhǔn)。
　　合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容及確定。從行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)方面看，所謂合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容是指投標(biāo)人的報(bào)價(jià)、招標(biāo)方式、技術(shù)規(guī)格等合同主要條款。但《合同法》中都沒(méi)有規(guī)定“實(shí)質(zhì)性條款”，這一概念的首次出現(xiàn)在《招標(biāo)投標(biāo)法》中。如果當(dāng)事人簽訂的與招標(biāo)合同不一致的合同在實(shí)質(zhì)性內(nèi)容方面相背離的話，《招標(biāo)投標(biāo)法》一方面有“不得”的強(qiáng)制性規(guī)定，同時(shí)設(shè)立了責(zé)令改正制度。對(duì)于招標(biāo)人和中標(biāo)人訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，有關(guān)行政監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令雙方在一定期限內(nèi)予以改正，要求他們嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同。在已經(jīng)簽訂中標(biāo)合同之外，再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，所簽協(xié)議予以廢止，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件簽訂的合同行使權(quán)利和履行義務(wù)。這些規(guī)定，也是上述司法解釋第21條確定以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)的基本法律依據(jù)。
　　之所以將工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限等3方面列為影響合同性質(zhì)的因素，是因?yàn)楫?dāng)事人經(jīng)過(guò)協(xié)商在上述3個(gè)方面以外對(duì)合同內(nèi)容進(jìn)行修改、變更的行為，都不會(huì)涉及利益的重大調(diào)整，不對(duì)合同的性質(zhì)產(chǎn)生影響。也就是說(shuō)，不會(huì)涉及“黑白合同”問(wèn)題的認(rèn)定與處理。所謂工程價(jià)款，則是指發(fā)包人按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承辦人為其施工建設(shè)的代價(jià)。所謂工程質(zhì)量，是指建設(shè)工程施工合同約定的工程具體條件，也是這一工程區(qū)別其他同類工程的具體特征。所謂工程期限，是指建設(shè)工程施工合同中約定的工程完工并交付驗(yàn)收的時(shí)間。
　　認(rèn)定“黑白合同”與合同變更的界線。合同的變更，有廣義和狹義兩種情況。廣義的合同變更，是指合同的內(nèi)容和主體都發(fā)生變化，狹義的合同變更屬于內(nèi)容的變更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，雙方當(dāng)事人就合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或者補(bǔ)充的行為。合同變更權(quán)的行使存在于所有的合同履行過(guò)程中，中標(biāo)合同的履行當(dāng)然也不例外。因此，如何正確區(qū)分合同的變更與規(guī)避中標(biāo)合同的界線，準(zhǔn)確區(qū)分“黑白合同”，在建設(shè)工程施工合同方面就顯得尤為重要。
　　誠(chéng)然，正常的合同變更會(huì)受到法律保護(hù)。但是對(duì)于一些以變更合同之名行簽訂“黑白合同”之實(shí)的行為要準(zhǔn)確區(qū)分。比如只是在工程價(jià)款稍有調(diào)整、工程期限略有變化、工程質(zhì)量有點(diǎn)不同的，就不宜一概認(rèn)定為屬于簽訂“黑白合同”的情況，必須是會(huì)導(dǎo)致雙方當(dāng)事人利益失衡的情況。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。可見，如何確定背離中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，是一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。將這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)予以量化，雖然是一件比較困難的事情，但原則是明確的，即以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。在這一大原則下，如果在合同實(shí)際履行過(guò)程中存在設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量增加等影響中標(biāo)合同的實(shí)際履行情況時(shí)，承包人與發(fā)包人經(jīng)協(xié)商對(duì)中標(biāo)合同的內(nèi)容進(jìn)行了修改，屬于正常的合同變更情形，也可以按照當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。另外，在確定區(qū)分界線時(shí)，還有一個(gè)幅度問(wèn)題，達(dá)到背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的程度，也需要正確界定。這里存在一個(gè)法官自由裁量權(quán)的行使問(wèn)題。總之，在這個(gè)問(wèn)題上，既要使當(dāng)事人的合同變更權(quán)不受限制和排除，又要防止當(dāng)事人通過(guò)簽訂“黑白合同”，作為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的手段，達(dá)到損害國(guó)家、社會(huì)公共利益和他人利益的目的。
　　通常情況下，當(dāng)事人為達(dá)到逃避各級(jí)建筑主管部門監(jiān)管、不繳或少繳稅款、在建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)中取得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)等不正當(dāng)目的，就同一建筑工程項(xiàng)目簽訂兩份或兩份以上工程價(jià)款、工程質(zhì)量和工程期限等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的合同，這種行為是一種違反《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，嚴(yán)重干擾建筑市場(chǎng)秩序的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。《招標(biāo)投標(biāo)法》第45條第2款規(guī)定，中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律效力，據(jù)此，中標(biāo)合同不應(yīng)再行進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容變更，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。司法解釋第21條也明確規(guī)定了工程款結(jié)算原則，其積極意義在于并不涉及哪一份合同的效力，而是明確了以哪一份合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)，便于及時(shí)解決當(dāng)事人之間的建沒(méi)工程施工合同糾紛。