案情介紹
某施工企業（系被告）將其負責承建的某省高速公路Ⅱ標的兩個蓋板涵洞工程分包給無資質的“包工頭”王某（系原告）組織施工。在施工過程中，原告由于人員不足和設備短缺等多種原因致使中途退出，而被告沒有按工程進度進行計價，僅由項目經理簽字，分兩次預計工程款給原告37萬余元。后雙方簽署了工程計價單，載明原告所施工工程的結算價為33萬余元。原告認為結算價不合理，要求被告再一次性支付給原告2萬元了結糾紛。被告在談判無果的情況下，支付了原告2萬元私了。隨后原告向被告出具了一份《承諾書》，承諾被告再支付2萬元后，除變更款（業主變更款批復后，應全額付給原告）外，保證以后不再就經濟問題糾纏被告。一年半過去后，原告以被告拖欠其所施工的工程中新增項目的變更款3萬元為由，向法院進行了起訴。法院第一次開庭審理此案，在庭審過程中，原告變更訴訟請求，一是撤銷結算清單和承諾書；二是判令被告方支付工程欠款26萬元。原告以被告變更訴訟請求，需要重新收集證據為由，提出休庭。法院二個月后又第二次開庭審理此案。法院經審理認為：因被告將建設工程分包給不具備相應資質條件的個人進行施工，違反了法律的強制性規定，應屬無效。同時，雙方又無書面合同的約定。在此情形下，對工程造價進行鑒定成為必然。但原告提交申請后，未預交鑒定費用，并且明示放棄了鑒定。致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定。因此，原告應當對其主張的事實承擔舉證不能的法律后果。法院駁回了原告的訴訟請求，被告勝訴。
法理分析
違法分包、轉包合同的法律問題。違法分包、轉包合同無效，在發包人和分包人之間產生一定的法律后果。《建筑法》明確規定，違法分包、轉包人為了獲得不正當的利益，違反法律的禁止性規定進行工程的分包、轉包的，建設行政部門可以將發包人取得的利益確定為非法利益予以收繳。最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條也明確規定，承包人非法轉包、違法分包建設工程的行為無效，由人民法院收繳已經取得的非法所得。本案中，雖然沒有涉及到非法所得，但在今后的此類案件中，如果出現承包人在非法轉包、違法分包筑工程有非法所得的，一律由法院予以收繳，以制裁這種行為，平衡當事人之間的利益。
關于承諾書作為本案的關鍵證據，是否可撤銷的問題。在民法中，原告寫承諾書是一種民事法律行為。《民法通則》第57條明確規定：“民事法律行為從成立時起具有法律約束力”。原告在訴訟請求中以該承諾書是在乘人之危、顯失公平情況下訂立為由，提出撤銷，但從承諾書的簽字人即本案原告可以看出，原告方均具有民事行為能力且當時意思表示是真實的。在庭審過程中原告并沒有提出合法有效的證據能夠證明有被告方乘人之危的情況存在。而且，在第一次庭審中，該承諾書是原告將其作為被告拖欠變更款的證據提供給法庭的，這表明承諾書是具有法律效力且被原告認可的證據，是原告真實的意思表示，合法有效，不可撤銷。
關于撤銷承諾書期限的問題。根據最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第73條第二款的規定,可變更或者可撤銷的民事行為，自行為成立時起超過一年當事人才請求變更或者撤銷的，人民法院不予保護。本案中，自原告向被告出具承諾書，到原告第一次庭審時請求撤銷該承諾書時，已經超過了一年的期限，人民法院不應給予保護。
關于對工程造價進行鑒定的問題。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第25條，當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。對鑒定事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提交相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。該案中的原告提交申請后，未預交鑒定費用，并且明示放棄了鑒定，因此，原告應當對其主張的事實承擔舉證不能的法律后果。 當事人一方不履行合同義務責任的問題。依據《合同法》，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任；當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限之前要求其承擔違約責任；當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。本案中，原告撤離工地現場，以自己的行為表明不履行合同義務，依照《合同法》應當承擔違約責任。但本案中未能簽訂合同，就不能按《合同法》追究原告的違約責任。
另外，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第23條的規定，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。本案中，雙方當事人沒有簽訂相關合同，不能根據該法第23條的規定執行，只能按照當事人約定的固定價結算工程價款。因此只能對雙方當事人產生爭議的工程造價進行鑒定成為必然。
案件啟示
施工企業在項目的管理上應選擇合法的管理模式。施工企業在與建設方簽訂建設工程合同后，應結合工程的項目特點，選擇是全部自行施工還是采取專業工程分包、勞務作業分包的方式。全部自行施工當然是最好的完成工程的方式，因為建設工程合同是建設單位在對總承包單位的施工能力、施工水平、技術力量、社會信譽的考察后所簽訂的，是對總承包單位全面履行合同的能力的一種信賴，總承包單位自行施工能更好地履行合同。但在施工實踐中，建設工程總承包單位有時為了加快工程進度，提高效率等，需要將一些專業性強的工程、附屬設施、非主體工程等分包給其他單位幫助完成，從而選擇工程分包的形式；在分包時，施工單位必須遵守相關的法律，滿足分包的上面提到的條件，使分包合同合法有效；而不能片面地為追求經濟利益，采取變相的轉包和肢解分包方式，那樣不僅行為無效，帶來不必要的經濟糾紛，還會受到法律的制裁。本案就是一個很好的例證。
勞務分包方式的選擇。轉包、肢解分包是法律所禁止的。在施工實踐中，施工企業如果需要將一些附屬設施、非主體工程等分包給其他單位幫助完成，可以采取勞務分包的方式，將勞務作業分包給勞務作業承包人。最高人民法院《關于審理工程施工合同的司法解釋》第7條明確規定勞務分包合同不是轉包合同，是合法有效行為。施工企業應認清勞務分包與專業工程分包、轉包的區別，在工程管理上正確運用，選擇一個良好的管理模式，全面的履行合同，優質高效地建成工程。 項目管理者聯盟，項目管理問題。
嚴禁違法分包，加強對分包隊伍的資質審查。根據《建筑法》第29條第三款的規定，禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位，該條款屬于強制性條款,當事人在建設施工合同中出現了違反《建筑法》強制性規定的情形，就可以依照《民法通則》和《合同法》的規定,確定合同無效。建設部發布的《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》明確規定：“至2008年6月，施工總承包和專業承包特級、一級企業進行勞務作業分包，必須使用有相應資質（勞務分包或施工總承包資質等）的企業”。在施工企業的日常生產經營過程中，如果違反國家強制性規定進行了違法分包，將給企業的各方面利益帶來嚴重的損害。因此，施工企業必須在事前予以防范，在與分包隊伍簽訂勞務分包合同之前，必須對對方的資質進行嚴格的審查。審查的內容包括對方的營業執照、生產能力、從事相應業務的資質證書，合同簽訂者如不是法人的，是否持有法人委托授權書等，以保證對方的法人實體地位及合同的合法有效性。
依法簽訂合同，強化合同條款的審查。合同是發生糾紛后法院審理裁決的主要依據，因此在進行相應的經濟活動中一定要簽訂合同，在簽訂合同時，也一定要做到盡量的詳細，對雙方的主要權利義務及有可能產生糾紛的地方做出相應的約定，特別是分包合同對價款要有明確約定。如本案中，原告進場進行施工就沒有與被告簽訂任何施工合同或勞務分包合同，以至于雙方當事人就工程造價的結算依據產生分歧，從而產生訴訟。
加強相關證據的收集和保管。施工企業要注意履行合同過程中的證據的收集，包括一些往來信函、傳真、會議紀要及電子郵件等，并及時進行登記保管。同時，應加強合同的履行管理，一旦發現合同關鍵條款約定不明確或沒有約定，雙方可以協議補充，這樣可以減少合同履行過程中的糾紛。同時，對一些大型施工集團從事建筑工程來說，大部分主合同都是由集團母公司或子公司的開發部門與對方進行的條款的協商，而最后的履行合同一般是由項目部進行的。因此，在履行合同的過程中，施工項目部主要負責人及合同管理人員，應認真研究合同的每一條款，不能脫離合同去履行。另外，對項目主要負責人、合同承辦人員和合同管理員進行必要的法律法規知識、企業管理知識和相關知識的培訓，提高他們對合同管理及合同履行方面的能力和水平，以避免不必要的糾紛和損失。
對工程進度款要按規定進行支付，杜絕不合法的個人行為。本案中，由于項目經理不按規定支付工程款，除支付的工程款4萬元收不回外，另外還支付2萬元進行私了，給企業造成不應有的損失。所以，施工企業要重視工程款的支付管理，嚴格按規定的程序辦理款項支付手續，要依據技術部門、合同管理部門、統計部門提出工程進度撥款意見，經財務部門核實是否要扣除已付的工程預計款、代墊材料等款后，再由項目經理審批后才能支付，只有這樣，才能從源頭控制超付工程款現象的發生。一旦發生經濟糾紛,應通過協商進行解決。 |
