所謂分包合同的“背靠背”條款（pay when paid），是指總承包商在分包合同中設定的，以其獲得業主支付作為其向分包商支付的前提條件的條款。在我國建筑市場，目前源于業主的拖欠問題依然嚴重，在這種背景下，越來越多的總承包商將“背靠背”條款作為向其分包商（從廣義上講，總承包商的供應商也可納入分包商范疇。在本文中，如無特別說明，分包商均指廣義概念）轉移業主拖欠風險的重要手段。但是，由于“背靠背”條款的法律性質尚未在我國相關法律法規中得以明確，而其固有的法律風險也尚未在業內形成較為清晰的認識，因此，隨著有關“背靠背”條款的爭議日漸增多，有必要對此類條款在實踐應用中的一些問題進行深入剖析，從而幫助廣大市場主體正確的認識和防范“背靠背”條款的風險。
　　“背靠背”條款的基本內容及其法律關系
　　“背靠背”條款的基本內容。我國現行的《建設工程施工專業分包合同（示范文本）》（GF-2003-0213）第19.5款規定：“分包合同價款與總包合同相應部分價款無任何連帶關系。”由此可見，我國建設行政主管部門并不提倡“背靠背”條款。相比之下，《FIDIC土木工程施工分包合同條件》（第1版 1994年，以下簡稱FIDIC分包合同條件）第16.3款，則規定了較為規范的“背靠背”條款：在下列情況下，總承包商應有權扣發或緩發應支付分包商的全部或部分金額：……
　　（c）月報表中包含的款項沒有被工程師全部證明，而這又不是由于總承包商的行為或違約導致的；（d）總承包商已按照主合同將分包商報表中所列的款項包括在總承包商的報表中，且工程師已為此開具了證書，但業主尚未向總承包商支付上述全部金額，而這不是總承包商的行為或違約引起的；（e）分包商與總承包商之間和（或）總承包商與業主之間，就涉及計量或工程量問題或上述分包商的報表中包含的任何其他事宜已發生了爭執。
　　……
　　同時，FIDIC分包合同條件還規定，如果總承包商扣發或緩發任何款項，應及時（但不遲于約定的付款期限）將扣發或緩發的理由通知分包商�！　　　　　　　　　　�
　　盡管前述FIDIC分包合同條件“背靠背”條款被國內一些總承包商所借鑒使用，但大多數“背靠背”條款仍較為概括，除體現“業主付款后總承包商才付款”的內容之外，對總承包商自身應當謹慎并合理運用該條款、應當及時通知分包商等約束性條款等，規定得較少。
　　“背靠背”條款所反映的法律關系。無論是FIDIC分包合同條件中相對規范的“背靠背”條款，還是經簡化的“背靠背”條款，其所反映的法律關系都是建立在通常的業主-總包-分包的基礎之上的，即業主和總承包商之間是總包合同關系，業主是總承包商的付款義務人；總承包商與分包商之間是分包合同關系，總承包商是分包商的首要付款義務人。因此，含有“背靠背”條款的分包合同與一般的分包合同在基礎法律關系方面，并無實質性區別。在這里，筆者將這種總分包之間的支付關系定義為“總包支付”模式。

　　“背靠背”條款的合法性及合理性分析
　　“背靠背”條款的合法性分析。英美法系國家有關“背靠背”的條款雖然不盡相同，但總的來講是持否定或嚴格限制態度的。例如，在英國，1996年通過的《住宅許可、建造和重建法》明令禁止“背靠背”條款，除非業主破產；在美國，司法判例更傾向于保護分包商的權利；而在新西蘭，則對“背靠背”條款的措辭提出了十分嚴格的要求（新西蘭司法判例認為pay if paid與pay when paid是不同的，前者明確的表示了只有在收到款后才支付；而后者僅表示了付款的時間，不能理解為付款的前提條件。）。
　　我國《合同法》第121條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決�！币虼�，在一般的分包合同中，總承包商作為分包合同當事人一方，如因業主（分包合同的第三人）的拖欠，而導致其對分包商（分包合同另一方當事人）的拖欠，顯然是要承擔違約責任的。
　　但是，包含有“背靠背”條款的分包合同的特殊之處在于，可以將其視為附條件的合同。對此，我國《合同法》第45條規定“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。由此可見，設定“背靠背”條款是有法律依據的。我國的《建設工程施工專業分包合同（示范文本）》雖然在一定程度上體現了我國建設行政主管部門對“背靠背”條款的否定態度，但是，由于該示范文本并不具有強制性，因此，其第19.5款并不構成有關“背靠背”條款的法律禁止性規定。
　　雖然我國目前對“背靠背”條款尚無禁止性規定，并且相應的司法實踐也并不成熟，但是，總承包商并不能據此而濫用“背靠背”條款。例如，我國《合同法》第45規定“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就”。據此，如果總承包商實際并不存在業主拖欠的問題，但為了其自身的利益而不向業主主張權利，甚至與業主達成其他的不正當交易，從而阻止了分包合同項下支付條件的成就，那么該支付條件依法應視為已成就，總承包商將無權再援引“背靠背”條款對抗分包商的付款請求。
　　“背靠背”條款的合理性分析。在實踐中，包含“背靠背”條款的分包合同大致可劃分為兩類：一種是由總承包商在其實際承包范圍內與分包商簽訂的（下稱“一般分包合同”）；另一種是由總承包商與業主指定分包商簽訂的（下稱“指定分包合同”）。由于兩種分包模式的性質和風險分擔不同，對其各自包含的“背靠背”條款應當區別對待：一般分包合同的“背靠背”條款。在一般分包模式下，分包商僅通過總承包商獲得分包合同，通常與業主并無實質上的權利義務關系。在這種情況下，總承包商通過“背靠背”條款，把本應屬于其自身承擔的風險不合理的轉嫁給分包商，有違公平原則和誠實信用原則。鑒此，為了強化總承包商風險責任意識，避免其不合理的、不負責任的將支付風險轉嫁給分包商，建議參考英美等國家的司法實踐，在法律或行政法規層面對一般分包模式下的“背靠背”條款予以明令禁止。
　　指定分包合同的“背靠背”條款。在建設行業的交易習慣中，指定分包合同屬于比較特殊、復雜的情形，與一般分包合同相比，前者具有如下特點：分包商的選擇和定價主要是由業主完成的，指定分包商與業主往往有實際的權利義務關系；總承包商在指定分包工程中的經濟利益通常很有限，一般僅限于照管費；總承包商雖然名義上與分包商簽訂分包合同，但總承包商實際更接近項目管理公司的角色。
　　基于以上這些特點，從權利和義務對等的角度，總承包商通過規定“背靠背”條款以規避支付風險，筆者認為是可以理解和接受的。但是，在總承包商使用“背靠背”條款時，應對其設置一定的約束條件，這一方面是為了避免總承包商的濫用，另一方面也要為指定分包商的合法權益保留一定的法律救濟途徑。例如，可規定如果總承包商在指定分包工程完工之日起2年內，未就業主拖欠的相應工程款向業主提起訴訟或申請仲裁的，指定分包商有權起訴該總承包商或依法申請仲裁。此外，還應規定總承包商援引“背靠背”條款免責的，應賦予其較重的舉證責任。
　　指定分包合同“背靠背”條款在應用中的主要障礙
　　如前所述，在指定分包合同中“背靠背”條款有其自身的合理性，對規避非應由總承包商承擔的業主拖欠風險具有現實意義。但是，由于“背靠背”條款仍具有“總包支付”這一基本特征，因此，總承包商欲想利用“背靠背”條款克服自身的風險，并不是看上去那么簡單，還需要克服一系列的障礙，特別是要完成幾項關鍵性的舉證責任。
　　證明合同性質為指定分包合同�？偝邪�商所面臨的第一個障礙，是要向法院或仲裁機構證明分包商是由業主指定的，而指定分包合同在業主、總承包商和指定分包商之間實際的權利義務關系上，與一般分包合同是不同的。這雖然和“背靠背”條款的合法性問題無關，但卻直接關系到“背靠背”條款的合理性問題。
　　但是，總承包商實際并不容易證明分包合同是基于業主指定分包行為而產生的。一方面，指定分包合同的當事人往往只有總承包商和指定分包商，業主并不出現，而即使業主、總承包商、分包商簽訂“三方合同”，業主也會在條款中盡量回避與指定分包行為有關的表述；另一方面，對于其他能夠證明業主指定分包行為的證據，由于業主通常不會留下書面的指令，更重要的是總承包商很少重視對此類證據的收集和保全，因此一旦發生爭議，總承包商很難舉證證明存在業主指定分包行為。
　　即使總承包商完成了證明業主指定分包行為的舉證工作，但要進一步說服法官或仲裁員在業主和指定分包商之間存在著實際的權利義務關系，并不是一件容易的工作。如前所述，與一般分包合同相比，指定分包合同有其自身特點。而如果審理爭議的法官或仲裁員對指定分包合同的特點沒有深入的了解和把握，是很難理解和接受總承包商的主張的。因為按照法律的一般邏輯思維范式，他們會更重視指定分包合同所直接反映的法律關系（盡管這種反映可能只是表面上的），把總承包商認定為支付義務人；而業主即使實施了指定行為，也會將其定性為指定分包合同的第三人，從而排除在審理范圍之外。
　　證明業主就指定分包工程的已付款項�？偝邪�商所面臨的第二個障礙，是向法院或仲裁機構證明就訴爭的指定分包工程，業主尚未支付其相應款項，這是“背靠背”條款得以成就的關鍵事實。這項舉證工作看似簡單，但實際操作起來卻并不容易。實現“背靠背”條款的一個重要的但卻易被忽視的前提條件，是要求業主和總承包商就某一指定分包工程的支付情況，各自建立獨立的賬目明細，因為總承包商要充分證明業主就該指定分包工程已付款項，才能進一步得出應付指定分包商款項。但是，實際的情況往往是，總承包商的付款申請是由各種一般分包工程、指定分包工程、管理費、稅金等子項明細組成的，但經過業主人員的審核后，業主向總承包商簽發的付款證書很可能只有一個概括的金額，而不詳細劃分支付子項——這樣一來，總承包商將難以證明業主就某一指定分包工程已付金額。
　　還有一種情況，業主就某一筆付款特別指示總承包商付給了某指定分包商，但是這種特別指示很可能只是口頭上的；即使可從業主處索要相應證明文件，但由于不屬于規定保留的財務憑證，財務管理人員通常很少對其留意。因此，在這種情況下，總承包商仍將無法證明業主就該指定分包工程的已付金額。
　　證明已積極向業主主張權利�？偝邪�商所可能面臨的第三個障礙，是要向法院或仲裁機構證明其已經積極就指定分包工程的未付款項向業主提出權利主張，從而盡到了協助指定分包商的義務。
　　在司法實踐中，即便法院或仲裁機構認可了“背靠背”條款的合法性，但從公平和誠實信用原則出發，他們仍可能會綜合考慮拖欠期間的長短以及總承包商在此期間是否積極作為，并以此作為是否支持“背靠背”條款的事實依據。當然，這里面還會存在一個如何認定“積極”的標準問題。是不是總承包商已在訴訟時效內向業主書面催告了，甚至是多次催告，就可以認定為已“積極”了呢？筆者認為這種觀點是很難獲得支持的。特別是當拖欠期間已經較長（如已超過2年），法官或仲裁員很可能會將“積極”限定為總承包商已向業主提起訴訟或申請仲裁。這雖然和最高人民法院關于代位權制度中“怠于”的解釋并非一回事，但法官或仲裁員完全可根據《合同法》中有關當事人應當履行協助義務的法律規定，對總承包商提出比“催告”更嚴格的要求。但是，現實情況往往是，總承包商需要面對來自市場的壓力等諸多因素，因此不到萬不得已，一般很難下決心與業主訴諸公堂；即使決定進入司法程序，在時間上，往往也晚于指定分包商的動作。
　　通過以上三方面的分析，我們不難看到，總承包商如想通過“總包支付”模式下的“背靠背”條款來規避支付風險，需要克服一系列舉證方面的障礙。這不僅需要總承包商針對指定分包工程建立一整套細致完善、行之有效的合同管理制度和財務管理制度，更需要有一個完善的建筑市場法律環境。這些條件在目前仍是難以實現的，因此，必須建立更合理和有效的管理模式。