核心提示：在這樣一個僧多粥少，業主占盡天時和地利優勢的買方建筑市場，施工企業如何簽訂一份考慮周全的合同保護自己的合法利益，避免潛在風險？
在建筑市場競爭異常激烈的今天，處于劣勢的施工企業如何才能更好的利用合同保護自己的合法利益，是一個非常嚴峻的現實問題。對此，施工企業必須高度重視并認真研究。如果簽約時對潛在的風險認識不夠，以致盲目簽約，將可能會給日后的收款工作帶來極大的困難，甚至造成巨大經濟損失。下面筆者就結合具體的案例來說明謹慎簽約的重要性。
基本案情
原告：北京某建筑工程有限公司
被告：山東某市商貿有限公司
2005年11月23日，原告與被告簽訂了《建筑裝飾工程施工合同》，合同約定：原告承包被告發包的天浩酒店裝修改造工程，承包范圍是室內、室外、水電、消防、弱電等，詳見預算書。承包方式為：包工包料；工期為2005年11月25日至2006年5月1日；工程合同價為4902471元，此價格為可調價格，最終以實際發生的工程量進行結算。本工程驗收合格后，一個月內付總工程款的95%，其余5%作為質量保證金，一年內不出現質量問題一次付清。
另外，合同還約定：工程竣工后，原告將結算報告交給被告，被告自收到結算報告后50天內作出答復，如在50天內不答復，視為被告對結算報告的認可。同日，原告與被告簽訂《協議書》約定：工程完工后，被告不付款，原告可以不退場。2005年12月5日，原告與被告雙方又簽訂了《補充協議》，約定了工程款的支付事宜。
施工過程中，因被告提出了大量的設計變更及工程增項的要求，以及第三方施工造成損失等原因，致使工程延至2006年6月初竣工完成。
原告分別于2006年6月6日和2006年7月6日先后兩次向被告提出竣工驗收申請均被無理拒絕。
2006年10月9日，在未經驗收的情況下，被告強行使用了該工程。
鑒于被告的不誠信和嚴重的違約行為，也為了早日收回墊付的幾百萬元工程款，迫于無奈，原告依合同約定向當地中級人民法院提起了訴訟。
原告提出以下訴訟請求：請求依法判決被告支付工程款7869070元；請求依法判決被告支付違約金700000元；訴訟費由被告承擔。
為了證明其主張的成立，原告向法庭提交了以下證據：工程合同、協議書、補充協議、工程洽商、增減項、竣工圖、誤工證明、委托書、材料表、驗收記錄表、驗收申請、收據、借據、變更簽證來往函件等。以上證據均有被告駐工地代表簽字。
被告提出以下答辯意見：《補充協議》上的公章是假的，被告對《補充協議》的真實性和效力不予認可；原告自己編制的決算書不能作為認定工程造價的依據，被告提出工程造價鑒定申請；被告不支付工程款的原因是原告施工質量存在嚴重問題，至今未達到驗收條件所致，并非被告違約；原告未在約定的工期內完成合格的工程，屬原告違約。
原告針對以上答辯意見進行了反駁：第一，公章是被告駐工地代表李某蓋上的，這個事實已由被告另一個駐工地代表黃某的證言所證實，所以原告認為《補充協議》是真實的；第二，決算書雖然是單方編制的，但其是依據工程合同、協議書、補充協議、工程洽商、增減項、竣工圖、誤工證明、委托書、材料表、驗收記錄表、驗收申請、收據、借據、變更簽證、來往函件等現場發生的一系列工程資料而獲得的，這些工程資料都是由被告簽字確認的，是客觀存在的。決算書只是對工程價格的匯總；第三，工程質量問題。被告自己承認2006年10月9日強行使用了該裝修工程，從法律意義上來說，其行為是對工程質量的認可；第四，關于違約問題。強行使用就意味著對工程質量的認可，視為對工程進行了驗收。按照合同約定，被告的行為已構成違約。
法院判決
一審法院經過開庭審理后作出以下認定：根據原告提交的證據足以認定其主張的成立。被告提出造價鑒定申請后，不按照法庭的通知和法律規定足額交納鑒定費，致使鑒定機構拒絕出具鑒定報告，故此，被告應承擔舉證不能的法律后果。并判決如下：其一，被告支付原告工程款7869070元；其二，被告支付原告違約金151583.59元。本案訴訟費全部由被告承擔。
以上各項相抵，被申請人共支付申請人7914526.16元，于本裁決送達之日起十日內一次性履行完畢。
判決作出后，被告不服，提起上訴。
上級法院經過開庭審理，依法作出二審判決：駁回上訴，維持原判。 由于在判決書確定的期間內被告未履行支付義務，原告依據該生效的判決書向一審法院申請強制執行。
同時，原告對被告的財產狀況進行了調查，發現以下事實：
1、被告從成立至今未經營過一筆業務；
2、400萬元注冊資本不知去向。經查：該公司有兩個股東，吳某是公司大股東，占80%股權，即320萬元；另一股東張某占20%股權，即80萬元。吳某為該公司的法定代表人和實際控制人；
3、原告裝修的房屋產權不是被告的，其產權在被告法定代表人即該公司大股東吳某名下；
4、該公司無其它可供執行的財產。
原告委托律師經過進一步調查得知：400萬元注冊資本已被該公司大股東即法定代表人吳某全部抽逃。
原告終于明白：在簽訂合同之初，被告就已經為原告布下了一個陷阱，被告其實是一個沒有任何財產的空殼。
原告以《中華人民共和國公司法》第20條為法律依據，以被告大股東即法定代表人吳某濫用公司法人獨立地位和股份有限責任損害公司債權人即原告的合法利益為理由，申請追加吳某為被執行人。得到法院的答復是：一、新修改的公司法剛剛頒布，該條法律規定很原則，沒有相關的進一步的司法解釋或案例做參考，該怎樣理解和執行，法院無所適從。二、即使可以依據該條規定追究股東吳某損害債權人利益的法律責任，法院認為原告也應在訴訟階段追加，而不應該在執行階段追加。不能以執行代替審判，否則，違反法律程序。三、按照公司法的原則和司法實踐，被執行人無財產清償債務，其設立時投資人投入的注冊資金不實或者抽逃注冊資金的，在執行階段可以裁定追加其投資人為被執行人，在注冊資金不實或者抽逃注冊資金的范圍內，對申請執行人承擔責任。因此，股東吳某和張某只在抽逃的400萬元注冊資本范圍內向申請人承擔責任，不能要求吳某和張某對本案全部債務承擔責任。也就是說最多只能在400萬元范圍內追究吳某和張某的責任。這樣，還有3869070元工程款沒有著落。
裝修的房屋產權在法人代表、股東吳某名下而不在被告名下，該房產不屬于被告財產，所以不能執行。
股東只在出資范圍內承擔責任，不能用股東其它財產來償還公司債務。
至此，執行工作陷入僵局。
律師觀點
本案在執行階段遭遇的困境，完全是由于原告疏于防范，缺乏風險意識和抵御風險的能力，簽約不慎而導致的。
試想，如果在簽約前原告對被告的資信狀況和支付能力進行調查，了解其經營范圍和經營狀況，就會事先發現一些問題，簽約時如果有針對性的采取措施，就不會走入今天的困境。
對于本案，筆者認為至少可以采取以下措施來防范或降低簽約風險：
首先，簽約前應查證被告的資信狀況，如工商檔案、注冊資本、股東出資情況、經營范圍，或通過當地朋友了解發包人的經營狀況和信譽情況等；簽約前要站在有利于訴訟和執行的高度考慮問題，以便于占據訴訟優勢和執行優勢。
其次，應查清楚裝修房屋的產權人是誰，如果屬于發包人，還要查清楚該房屋是否設定抵押等。如果屬于發包人并被抵押或產權不屬于發包人，可要求發包人提供支付擔保或要求跟產權人簽訂合同。否則，寧肯放棄這一機會，也不要冒著血本無歸的巨大風險承攬該工程。尤其是發包人租用他人房屋做經營場所類裝修工程更應堅持以上原則；如工程已竣工發包人不及時給付工程款，要迅速起訴，列發包人和真正的業主或擔保人為共同被告，并保全所建工程和真正業主或擔保人的其他資產。
第三，盡量不墊資。如非墊不可，一定要求發包人提供支付擔保或分階段結算。盡量避免一墊到底，工程完工后再結算，結算后再支付的方式；尤其是對于發包人租用他人房屋做經營場所類裝修工程更應如此。
第四，工程款支付：按階段或已完工程量支付，如發包人違約，承包人可停工、解除合同并可要求賠償利潤損失；如采取分階段結算方式，應注意分段結算的時間間隔不要太長，保持適當，以勤結算方式保證權益，降低風險。
第五，以訴訟手段來彌補簽約過失。
筆者是在執行階段接手本案的，沒有參與本案的訴訟。
從理論上來講，本案在訴訟階段雖然可以以產權人為真正的發包人或以產權人不當得利或以委托關系等為由起訴吳某，要求吳某支付工程價款，但這種做法沒有足夠的事實根據和法律依據做支撐，而且司法實踐中也鮮有此類案例，能否獲得法庭支持，全賴法官手里的自由裁量權如何行使。
如果施工單位的運氣好，能遇到一個同情弱者的法官，也許能得到一個有利的判決，承包人如愿以償的彌補了簽約階段的疏漏；但是，如果施工單位的運氣不佳，正好訴訟發生在一個地方保護主義和司法腐敗猖獗的地區，承包人又沒有足夠的力量去撬動法官手里的自由裁量權的話，施工單位所遭遇的后果就不難想象了。這樣的結果不僅不能彌補簽約階段的過失，還可能給地方保護主義和司法腐敗者找到了很好的枉法借口，施工單位只落得一個啞巴吃黃連，有苦說不出的結局。因此，筆者認為，通過訴訟寄希望于法官的自由裁量權來彌補簽約過失，無異于一場提心吊膽的賭博。
除以上簽約過失外，本案原告還存在履約過失。如合同明確約定：工程竣工后，原告將結算報告交給被告，被告自收到結算報告后50天內作出答復，如在50天內不答復，視為被告對結算報告的認可。在被告無理拒絕驗收后，原告本可以采取有效措施占據結算優勢，但遺憾的是原告沒有利用好這條有利的約定。(文章作者：北京王文杰律師) |
