研討信用證軟條款
來源：育路單證/跟單發布時間：2008-07-28 09:06:25
信用證作為國際貿易中重要的信用支付工具，目前已經被各國銀行和絕大多數商人在國際貿易結算中普遍使用。通過信用證結算可以有效地消除處于不同國家和地區的買賣雙方對彼此信用的不信任感，支持國際貿易的順利進行。但信用證的獨立抽象屬性以及相關立法的不完善，使得信用證在使用過程中出現了各種問題，其中“軟條款”問題尤為典型。信用證中的軟條款常常使得受益人無法依據信用證規定交付單據，獲得貨款。信用證軟條款的存在，損害了信用證受益人的合法權益，嚴重影響了信用證在國際貿易結算中的地位和作用。因此，有必要對信用證的軟條款進行系統深入研究。
一、信用證軟條款的概念
所謂信用證軟條款（Soft Clause），是指不可撤銷信用證中規定有信用證附條件生效的條款，或者規定要求信用證受益人提交某些難以取得的單證，使受益人處于不利和被動地位，導致受益人履約和結匯存在風險隱患的條款。含有軟條款的信用證，又稱“軟條款信用證”。信用證出現軟條款的后果是信用證的支付被申請人或開證行單方面所控制，使得作為出口方的受益人收取貨款的權益無法得到保障。款條款嫁接在“信用證”這一具有銀行信用的結算方式上，加上軟條款的形式千變萬化，沒有固定的模式，可以隨意制定，特別是一些軟條款的表述十分專業，使其難以被非資深的專業人員所注意和理解。軟條款的隱蔽性很大，一般不易引起受益人的警覺，因而常常被不法商人用做詐欺、違約、拒付的有效法律手段和工具。
二、信用證軟條款的類型
信用證從根本上說是一種合同，信用證的格式靈活多樣，各開證行所開立的信用證措辭各異，而且信用證交易涉及到許多環節，因此，反映在信用證軟條款上，也是五花八門，應有盡有。為了提高外貿人員和銀行人員防范信用證軟條款的專業知識和水平，減少因軟條款對銀行，尤其是外貿公司所造成的損失，有必要對信用證的軟條款進行歸類、整理，并找出各種軟條款的共同特征。
（一）在信用證生效環節上制造障礙的軟條款
1．信用證含有暫時不生效、須經再次通知后才生效的軟條款。按照正常情況，受益人收到的信用證應當是已生效的信用證。但是，有一類信用證軟條款卻規定開來的信用證暫不生效，待到貨樣經開證申請人確認后再通知生效，或待進口許可證簽發后再通知生效，或由開證行簽發通知后生效。不管此類軟條款形式如何變化，其本質集中到一點，就是信用證必須在滿足開證申請人提出的某些條件后才生效。這樣，開證申請人或開證行、通知行完全掌握了信用證生效的主動權。這種情況一般發生在開證申請人為實力不太雄厚的中間商，其中最容易迷惑受益人的條款就是由開證申請人檢驗貨物樣品合格后才通知信用證生效的軟條款。由于受益人認為自己已經按合同規定寄出了符合質量要求的樣品，因此也開始著手積極準備發貨。從法律上看，即使樣品與合同規定的質量要求完全一致，如果市場價格發生變化，只要開證申請人拒絕發送生效通知，受益人手中的信用證仍然毫無意義。
2．信用證中含有附條件生效軟條款。有的信用證中規定待特定條件滿足以后信用證再生效。這種特定條件通常是由買方加以控制。如規定必須取得進口國政府批準證書或經外匯管理局核準。對于含有這種軟條款的信用證，受益人的利益很難保障。
3．信用證中的條款不完整，但約定有以后再進行修改的軟條款。如有的信用證中規定，航運公司、船名、起運港、目的港或驗貨人、裝船日期等，由買方另行通知開證行，開證行再以修改書的形式通知受益人。對這類條款的性質如何認定，理論界存在爭議，即這“修改款”到底應該是作為信用證的生效要件，還是僅僅是作為日后對信用證的一項修改的約定。但無論屬于哪一種情況，均對受益人的權益帶來嚴重的影響。如是前者的話，一旦買方不發修改書，作為受益人的賣方則無法得到信用證的付款保障。而如果是后者的話，盡管在理論上可以認為：一旦買方不發修改書，銀行在審單時可以根據UCP500第9條d項第3款的規定以及第21條的規定，在受益人提交的單據與其他所規定的單據不矛盾時可以向受益人付款，但是在實踐中這是行不通的。因為信用證所缺少的有關航運公司、船名、起運港、目的港或驗貨人、裝船日期等條款，恰恰是信用證交易中最核心的條款。沒有這些條款，受益人無法裝船，也就無法獲得提單，所以該信用證是無法履行的。由于這樣的條款不符合UCP500第5條a款規定開立信用證應“完整和明確”的基本要求，因此可以認為它是沒有生效的條款。
（二）在信用證的單證獲得上制造障礙的軟條款
申請人或者開證行通過對受益人獲得信用證約定單證的渠道設置特別的障礙，使得受益人難以獲得約定單證，甚至無法獲得約定單證，或者將受益人能否獲得約定單證的主動權掌握的申請人和開證行的手中，通過人為設置的“條件”，使得受益人獲得貨款的權利受到種種限制和制約。根據申請人或開證行設置障礙的環節不同，大致又可以分為以下幾種情況：
1．信用證規定，必須由開證申請人或其指定人驗貨并簽署質量檢驗合格證書或者貨物收據。一般信用證均規定以賣方所在國檢驗機構出具的檢驗證書作為議付單據。但是，此類軟條款卻規定質量檢驗證書或音貨物收據由開證申請人或其指定人出具。這類要求由開證申請人出具質量檢驗證書或者貨物收據的“軟條款”，對受益人和出口地銀行極為不利。開證申請人簽發檢驗證這一條款，不僅違反了有關進出口商品檢驗需由一個獨立貿易關系人之外的第三者、一個有資格、有權威性的檢驗專業機構來執行的慣例，而且也違背了UCP500第4條規定：“在信用證業務中，各有關當事人處理的是單據，而不是與單據有關的貨物服務或其他行為。”
這樣，只有開證申請人出具或經過其同意的質量檢驗證書或者貨物收據才能作為議付單據，等于把是否接受貨物的主動權交給了開證申請人，違背了正常的國際貿易程序。此類軟條款又往往與開證申請人企圖詐騙受益人預付的履約保證金或開證押金有關。開證申請人一旦收到上述預付款項，便對貨物品質橫加挑剔，拒絕簽發質量檢驗證書，最終達到欺詐的目的。這類由申請人本人或其指定人簽發單據的軟條款，其最大的危險性在于當行情下跌或進口商找到更便宜的貨物時，申請人可以利用這一條，不派人檢驗或收貨，出口商拿不到證下結匯所需的單據，必定遭受損失。這種條款實際上已經改變了信用證付款的可靠性，變成了受益人必須在開證申請人接受貨物之后才能得到貨款。
2．信用證規定，貨物質量檢驗證書須經開證行或者通知行核實。根據慣例，銀行不介入買賣或不參與交易，而上述部分條款開證人授權的代表簽字須經本行（開證行）或通知行證實等，意味著銀行參與了交易，違背了國際貿易慣例。因此，這種條款，明顯是開證申請人與開證行串通一氣，坑害出口商的。假設出口商所交貨物與合同規定完全一致，開證申請人授權的代表也出具了檢驗證，只要開證申請人勾結銀行，指示銀行否認該代表是經該行同意的，那么，企業就不能從銀行獲得貨款。
這種軟條款情況下，即使申請人檢驗并出具了證書，如果未經開證行證實，也會造成單證不符。這類軟條款不但可以讓申請人在受益人發貨前占據主動，而且在付款時也可以收放自如。他可以在開證行留張三的印鑒而派李四去簽單，這樣如果行情看漲時他可以簽發檢驗證，而到付款時萬一行情下跌，可以利用 “印鑒不符”拒付。由于無法掌握開證申請人在開證行預留印鑒或簽字，敵對受益人所提供的單據是否符合信用證要求完全無知，因而收匯的安全性和及時性根本沒有保障。如果出口地銀行根據該信用證為作為受益人的出口商辦理了“打包貸款”，銀行的信貸資金安全也會受到嚴重影響。
3．信用證規定，為了便于檢驗貨物，信用證項下的單據將無償放給開證申請人。在美國的采證中，如果出口產品系食品時常常見到這樣的條款。這類條款往往出現在“致銀行指示”一欄中，容易被受益人忽視。初涉對美食品出口業務的受益人往往不了解FDA（美國食品藥品檢驗局）是怎么一回事，沒有銀行的提醒，難以看到其隱患。美國的食品檢疫標準是十分嚴格的，經過長途運輸的貨物如果到港后未能通過檢驗，受益人必定遭受損失。如果銀行僅看到提單條款中物權憑證齊全，忽略了這類軟條款辦理融資，則會出現很大的風險。
4．信用證中設定其他有關特別規定的軟條款。如信用證規定，只有在貨物運到到達港后才能支付貨款，或者貨到目的港后通過進口商品檢驗才付款，或者取得配額或符合其他當地政府規定后付款，或者信用證規定開證行有權在開證申請人未付款的條件下將單據放給開證申請人，或者規定議付行僅在收到開證行授權后才能向受益人付款。
上述條款都是一些非正常性條款，也是出口商所不應接受的。這些條款或者使信用證暫不生效，或者由開證申請人掌握實際付款主動權，或者由開證申請人與開證行、通知行聯合掌握付款權，而事實上使信用證受益人的權益受到損害。
三、國際商會對信用證軟條款的態度
國際信用證交易中廣泛適用的UCP500系國際商會所制訂。因此，國際商會對信用證軟條款的態度，對我們研究信用證軟條款具有重要意義。
迄今為止，在筆者能夠檢索到的文獻中，沒有看到國際商會對軟條款作出禁止的書面文件和資料，現行的UCP500也沒有任何禁止軟條款的條款。根據UCP500第5條a款“開立信用證的指示、信用證本身、對信用證的修改指示及修改書本身必須完整和明確”。可見，國際商會的UCP500對信用證條款的要求只是“完整和明確”，而一旦軟條款的措辭如果是“完整和明確”的，就符合了UCP500的要求。因此，可以說國際商會的UCP500并沒有禁止信用證的“軟條款”。
國際商會在ICC5351號案中指出：這個案例說明這類信用證沒有提供保障，不應開立；受益人使用了該證，就應該對貨物和貨款的損失負全責；銀行沒有義務通知此類信用證。對此，一些學者認為“國際商會銀行委員會對軟條款本身及開立軟條款信用證的銀行也持否定態度”。
筆者不同意這種看法。事實上，國際商會銀行委員會雖然不提倡開立含有軟條款的信用證，但是如果銀行堅持開立軟條款信用證，國際商會并不因此而認為銀行開立軟條款信用證是非法的。相反，國際商會根據當事人意思自治原則，將信用證的開證視為是訂立合同雙方之間的要約和承諾，將信用證條款看作是開證行與受益人之間雙方當事人意思表示一致的結果。開證行根據開證申請人的請求，開出帶有軟條款的信用證只是發出一項要約，而受益人完全有權利對該信用證及其軟條款提出異議，要求修改或者重新開立。如果受益人對含有軟條款的信用證沒有提出異議，就是默示承諾。受益人應當按照信用證的要求提供符合信用證條款的各種單據。受益人繼而裝運、交單，意味著信用證這項合同在開證行和受益人之間有效成立，并得到受益人的部分履行。對于受益人因信用證含有軟條款而無法全部履行所造成的損失，由于開證行沒有過錯，受益人無法追索開證行，因此最終只能由受益人自己承擔。
四、信用證軟條款的法律性質
（一）軟條款的根本法律特征是將信用證變為附條件的法律文件
在正常情況下，信用證一經開立，即產生法律效力。而含有軟條款的信用證是將信用證本身變為附條件的法律文件。在我們以上分析的各種類型的軟條款中，第一類軟條款將信用證變成為附“生效”條件的法律文件，所附條件不成就，信用證雖然已經開立，但不生效。這類軟條款導致信用證法律關系無法建立，所以對開證行和申請人沒有任何約束力；第二類軟條款則將信用證變成附“實現”條件的法律文件，而且該實現的條件很難成就。含有第二類軟條款的信用證雖然一經開立即已經生效，但是如果信用證中所附的實現條件的主動權完全控制在申請人或者第三人手中，則受益人完全是被動的。如果申請人或者第三人不予配合，使得受益人無法獲得議付所需的單證，就會導致受益人就無法議付，最終不能獲得信用證項下的貨款。
本里所謂附條件的法律文件，是揭開證行對其承擔付款責任特別設定一定的條件，而把條件的成就與否作為限制受益人權利的根據，以條件是否成就來決定信用證付款行為的效力發生或消滅的根據。那么如何解釋信用證中的“條件”？含有附條件條款的信用證是否合法呢？“條件”一詞在各國法律和法學著作中經常出現，但其含義有不同解釋。英美法系的“先決條件”是指以一方首先履行某種行為作為對方履行義務的前提條件。而大陸法上的“條件”是指將來不一定發生的某些法律效果。大陸法系中條件分為停止條件和解除條件兩種。對于停止條件，一些學者認為“是限制法律行為發生法律效力的條件，即只有條件成就時，法律行為才能發生效力，如條件不成就，法律行為就不發生法律效力。”因此，停止條件一般被解釋為當事人約定的旨在決定或者限制其法律行為發生效力的條件，即已經成立的法律行為在當事人約定的條件成就以前，其效力處于停止狀態，待條件成就，法律行為才發生效力，當事人方可行使條件或者必須履行義務。我國《民法通則》第62條規定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”無論是國外大陸法系和英美法系，還是我國的民事立法，均承認民事法律行為可以附條件。可見，附條件的民事法律行為，其本身的合法性不容置疑。因此，含有附條件條款的信用證，就總體而言其合法性也是不容置疑的。
（二）信用證軟條款所附條件的法律屬性
1．信用證軟條款中所附的“條件”是當事人所議定的而非法定的。開證行根據申請人的請求而開立了含有軟條款的信用證，其生效條件或者付款條件是開證行在信用證中所訂立，受益人沒有表示異議而形成的信用證條款。根據合同法原理和國際信用證慣例，受益人對軟條款沒有作出明示的反對，即表示默示接受該軟條款。因此，軟條款可以視為是開證行和受益人雙方當事人的意思表示一致的結果，這是當事人意思表示的一部分。可見，作為條件的事實是當事人自己所選擇約定的，是當事人意思表示一致的結果，而不是由法律規定的條件。因此，信用證各方當事人，即開證行和受益人均受包括軟條款在內的信用證條款內容的約束，應承擔違反包括軟條款在內的信用證條款約定義務的法律后果。
2．信用證軟條款中所附的“條件”不得與買賣行為的主要內容相矛盾。由于信用證是一種支付方式，是作為支持基礎合同即國際貨物買賣合同的順利履行而產生的一種單證交易，所以，信用證的條款和內容應與買賣合同的約定保持一致，能夠相互承接。因此信用證中所附的條件，不得與信用證交易的主要內容相矛盾。如受益人與開征申請人之間的基礎合同約定“貨物必須分三批裝運”，但是信用證條款卻規定“分批裝運提單不予接受”，信用證所附條件，即非分批裝運提單，與貨物買賣交易中當事人約定的分批裝運是互相矛盾的，則將導致受益人無所適從。
對于以與信用證交易主要內容相矛盾的事實作為信用證付款條件，法律上如何處理，學者有兩種不同的觀點：一種觀點認為，如果“條件”與主要內容相矛盾，則該行為本身無效。另一種觀點認為，如果該“條件”決定著民事行為效力的發生，則該行為無效；如果該“條件”決定著民事行為效力的消滅，則視為未附條件。
（三）附條件的軟條款對開證行的約束力
以上分析的第一類軟條款，將信用證變成為附“生效”條件的法律文件，如所附條件不成就，信用證雖然已經開立但不生效。這類軟條款導致信用證法律關系無法建立，所以對開證行和申請人沒有任何法律約束力。
含有第二類軟條款的信用證，一經開立即已經生效。那么在信用證生效之后，在付款條件成就以前，開證行與受益人之間是什么關系？開證行附條件的付款承諾行為一旦生效，則已經在開證行與受益人之間產生了法律關系，雙方均應受法律關系的約束。對于受益人來說，因條件的可能成就而可能使其享受權利，或者可能獲得一定的利益，這種可能的或者有希望獲得的權利或利益，稱為“希望權”或者“期待權”。由于這種權利因條件的成就，將從不確定的權利變為確定的權利，并將給受益人帶來利益，因此法律保護受益人的期待權，禁止他人侵害。開證行在付款承諾條件成就以前，侵害受益人或者其他利害關系人的期待權，應承擔損害賠償的責任。附條件的付款承諾行為的約束力還表現在以下幾個方面：
1．在附條件的付款承諾行為對開證行發生法律效力以后，即使當事人已經喪失民事行為能力、喪失對標的物的處分權，該附條件的付款承諾行為的效力不受影響，仍然因條件的成就而使付款行為效力發生或者消滅。
2．在附條件的付款承諾行為對開證行發生法律效力以后，在條件未成就以前，開證行不得為了自身的利益，以不正當行為阻止條件的成就。如果開證行以不正當行為阻止條件成就的，視為條件成就。當然，這里開證行對條件成就的阻止行為（包括作為或不作為）必須與受益人條件不成就之間存在因果關系。如果開證行實施不正當行為并不影響條件的成就與不成就，則不適用法律的這種制裁措施。
五、信用證軟條款的防范措施
香港著名學者楊良宜先生認為“世界上沒有制度可防止欺詐”。楊先生略作夸張的手法，形象地揭示了遏制欺詐行為困難性。盡管如此，采取合理的防范措施，可以減少和降低軟條款對作為受益人的出口商所造成損失的程度，維護信用證作為國際貨物買賣重要支付方式的地位。為此作為信用證軟條款的防范措施，國際社會和信用證當事人應該在以下幾方面作出努力：
（一）統一信用證的格式和條款
國際社會采用統一的標準格式的信用證，可以有效避免產生各種防不勝防的軟條款。國際社會從上世紀初就開始作統一信用證格式的努力。美國早在 1922年就曾經制定了一套標準格式，稱為“商業信用證大會格式”（Commercial Credit Conference Form），但是由于各家銀行對其形式及其用語意見分歧太大，最終未被全面采用。國際商會自成立以來，一直致力于信用證格式的標準化，1951年以159 號出版物公布了信用證標準格式。此后，又于1970年重新制訂，以268號出版物公布，并定名為《跟單信用證開證格式》（Standard Forms for the Issuing of Documentary Credit）。1979年，國際商會再次以323號出版物公布了新型的標準格式，1984年又有所修訂。雖然目前國際信用證實踐中尚未接受國際商會推薦的標準格式，但是基于目前銀行國際備用信用證（Standby L／C）業務中所采用的格式已經高度統一的事實，相信隨著國際社會的不斷努力，在不遠的將來在國際信用證業務中采取統一的信用證格式和條款，應該是可以翹首企盼的。屆時，將大大減少和消除軟條款現象。
（二）信用證條款應平衡買賣雙方的權利義務
現行的UCP500號規定的信用證對于賣方的權益保護比較充分，而對于買方的保護則不夠，主要是買方在開出信用證后，在賣方獲得支付之前，無法了解貨物的實際情況。有時即使是很快發現賣方欺詐，但已無力回天。這種權利義務的傾斜使得買方試圖尋求有利于保護自己交易安全的措施，從而為信用證 “軟條款”的產生提供了動因。所以信用證制度和條款應該給予買方一個合理的機會，使其在付款之前知道貨物的真實情況。如可以作如下設計：規定議付行在收到賣方提交的各種單據的同時，應將其復印件迅速地交給買方，使買方通過單據可以大致地了解賣方有沒有欺詐；與此同時，應該賦予買方一定的權利，即只要買方提出異議（以書面的形式作出），銀行就可以拒絕向賣方付款，但僅限于較短的時間內。如果在這段時間內買方未采取有效的司法救濟措施的話，銀行可以無條件放款，而且一旦買方指示錯誤，則應當承擔相應的費用。這筆費用應按照一個固定的值，事先在信用證中加以約定，只要買方作出了指示，而且在規定的期限內未能證明其指示的正確性，便推定其指示錯誤，在信用證中的這一條款自動生效，由付款行一并支付給受益人。我們相信，通過信用證條款平衡買賣雙方的權利義務，可以減少作為申請人的買方再以軟條款來維護自己權益的現象。
（三）外貿公司在從事出口貿易時加強防范措施
外貿公司在從事出口貿易過程中應加強防范措施，提高業務人員的外貿專業知識和水平，尤其是信用證法律知識，并對業務中的以下幾個關鍵問題特別重視：
第一，交易前必須選擇好可靠的交易伙伴。對于陌生的客戶，一般應通過銀行或有關機構進行資信調查，尤其在知道對方為中間商時，對其經濟實力和履約情況更應著重了解。楊良宜先生曾指出：“以信用證付款的買方要非常小心，即拉丁文的Caveat emptor。買方必須指導他打交道的是誰”。在信用證軟條款防不勝防的今天，這一告誡同樣適用于賣方。實踐證明，選擇可靠的交易伙伴，是避免賣方被欺詐或陷于被動局面的最佳途徑。
第二，必須重視國際貿易合同條款的擬訂。由于信用證條款往往是根據國際貿易合同條款開出的，因此，合同條款，尤其是對有關信用證項下應提交之各項單據、對開證時間、有效期、開證行等均應規定得嚴密、無懈可擊；最好對提交的提單、保險單、發票、檢驗證書、產地證書等在合同中明確加以規定。若能考慮到各類可能發生的情況，則出現信用證軟條款的可能性也會相應減少。即使出現了與合同要求不符的信用證條款，受益人也可以合同為依據要求修改。如果開證申請人拒絕修改，也容易引起賣方的注意。反之，如果合同本身就不明確，出現了信用證軟條款時就無法有理有據地要求修改，甚至還可能被開證申請人指責為拒不履行合同。
第三，在收到信用證后及時審查。一旦發現軟條款，應立即要求開證申請人修改，同時規定開證申請人修改或提出其他保證的最后期限，并說明由此引起的時間延誤應通過開證申請人延長信用證有效期加以彌補。在開證申請人經再三請求仍拒不修改時，受益人可以聲明中止合同履行，要求開證申請人提供有效的擔保，并保留因開證申請人違反合同規定條件開來信用證所造成損失的索賠權利。
第四，建立一套行之有效的識別標準。防范信用證軟條款的關鍵在于建立一套行之有效的識別標準，用來檢驗信用證中是否含有軟條款、軟條款屬于哪種類型、對受益人有什么程度的影響，以此決定采取何種相應的保護措施。通常情況下，可以出口貿易的流轉程序為基礎，將識別信用證軟條款的切入點分為信用證生效環節、貨物檢驗環節、貨物裝船環節以及貨物驗收環節等幾大類。對信用證軟條款的處理是以預防為主，并時刻注意運用合同與相關法律的規定保護自己的合法權益。在未對信用證軟條款作出符合受益人利益的有效處理之前，受益人不宜急于準備發運貨物，以免造成更大損失。
結 語
在信用證中設置軟條款是特定歷史條件下申請人為了維護自身的利益，在國際貿易中取得有利地位而利用法律手段所采取的一種措施。由于目前 UCP500對于軟條款采取容忍的態度，所以要馬上完全杜絕軟條款的出現是不現實的。但是，一個好的、完整的制度應該能夠盡可能的減少和降低這種欺詐發生的機率，因而對信用證制度本身的完善才是解決問題的根本出路。同時，出口商為了保護本身的權益，應加強對信用證條款，尤其是軟條款的審核，以便及早發現問題，及時通知進口商通過開證行來函或來電報修改或刪除，為順利出運貨物和安全及時收匯鋪平道路。如果掌握了“軟條款”的法律特征以及各種表現形式，只要實踐中對信用證小心審核，我們就可以有效防止和避免軟條款給我們帶來的損失。