2010法碩(非法學)刑法年主觀題答案(啟航版)

　　選擇題答案：

　　一、單項選擇：1－5 BACDC

　　二、多項選擇：21-25 ABC BCD ABCD ABCD AC

　　三、簡答題：25~27小題，每小題 6分，共12分。

　　26 簡述防衛過當的成立條件

　　防衛過當，是指防衛行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成重大損害。

　　其成立條件是：

　　(1)起因條件。正當防衛的起因條件，是指存在著具有社會危害和侵害緊迫性的不法侵害行為。

　　(2)時間條件。正當防衛的時間條件，是指正當防衛只能在不法侵害正在進行之時實行，不能實行事前防衛和事后防衛。

　　(3)對象條件。正當防衛的對象條件，是指正當防衛只能針對不法侵害者本人實行，不能及于第三者。

　　(4)限度條件：在客觀上實施明顯超過必要限度的行為，并對不法侵害人造成了重大的損害。

　　(5)主觀條件：在主觀上對過當行為及其結果具有罪過。至于罪過的形式，只能是間接故意或者過失。

　　27簡述黑社會性質組織的特征

　　所謂黑社會性質的組織。根據全國人大常委會2002年4月28日的立法解釋，是指應當同時具備以下特征：(1)形成較穩定的犯罪組織，人數較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；(2)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；(3)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓，殘害群眾；(4)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

　　四、辨析題：28小題，8分。要求對命題進行判斷并著重闡明理由。

　　28 實施同樣行為就應當以同樣的罪名處罰，對這一說法進行辨析

　　(1)這種說法是錯誤的。

　　(2)以同樣的罪名處罰應是以觸犯了同種罪名為前提的，我國的刑法理論中觸犯某一罪名應以具備了該罪的犯罪構成為前提。

　　(3)根據我國的犯罪構成理論，構成一罪需要具備犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面四個要件。

　　(4)如同樣實施了盜竊行為，只有16歲以上的有刑事責任能力的自然人才能構成，16歲以下的自然人或16歲以上不能控制自己的精神病人就不能構成盜竊罪，當然不能以盜竊罪處罰。

　　(5)故犯罪行為只是犯罪客觀方面的一部分，如只是犯罪行為相同，而犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面或是犯罪客觀方面的其他部分不同，則不能以同樣的罪名處罰。

　　五、法條分析題：29小題，10分。要求符合立法愿意和刑法理論。

　　29 刑法第26條第一款規定，組織領導犯罪集團進行犯罪涉筆成趣牟，或者在共同犯罪中起主要作用的是主犯

　　(1)試說明犯罪集團的成立要件；

　　犯罪集團是指三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，其條件是：

　　①犯罪主體必須是三人以上

　　②犯罪組織成立的目的在于實施犯罪

　　③犯罪人所共同建立的組織具有相當的穩定性

　　④犯罪分子之間相互糾合體現出較嚴密的組織性。

　　(2)主犯和首要分子的區別

　　主犯是指組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　首要分子是指在犯罪集團或者聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。

　　兩種的區別主要有以下幾點：

　　① 主犯的范圍比首要分子廣

　　主犯分為三種：一是在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子；二是在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。三是其他在犯罪集團或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　而首要分子只有兩種即一是在犯罪集團中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子；二是在聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子。

　　② 主犯與首要分子在客觀行為表現形式不同

　　主犯要求犯罪分子在共同犯罪中起主要作用，其作用方式可表現為組織、策劃、指揮、實行等；首要份子要求犯罪分子必須是犯罪集團中起組織策劃指揮作用，或是在聚眾犯罪中起組織策劃指揮作用。可見首要份子認定標準較主犯的認定標準高。

　　③ 首要分子不一定是主犯，主犯不一定是首要分子

　　犯罪集團中的首要分子都是主犯，但聚眾犯罪是如其首要份子只有一人，且根據我國刑法分則的規定只處罰首要分子的情況下，則此時因此犯罪不具備共同犯罪的主體要件，首要分子不是主犯。

　　三種主犯中只有前兩種是首要分子，第三種其他在犯罪集團或一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子不是首要分子。

　　六、案例分析題：30小題，15分。

　　30、人民法院查明成年人高某以下犯罪事實：

　　事實一：2001年7月2日高某在拐賣婦女過程中，將顧某強行奸淫，后又強迫其賣淫，7月9日將顧某出賣。在7月20日，高某還以出賣為目的合資兩名嬰兒，為防止嬰兒哭鬧，高某給嬰兒喂了安眠藥，因劑量不當導致其中一名嬰兒死亡，另一名嬰兒一直沒有賣出去。

　　事實二：高某聽說有人向公安機關舉報了自己的上述事實，便帶著10萬元人民幣，于2006年9月2日晚找到該縣公安局分管刑事偵查工作的副局長任某(任某為高某父親的戰友，與高家關系甚密)，請任某幫忙。任某在收到錢款后答應“想辦法”，后來任某找了個“理由”讓辦案人員對該舉報材料進行了“技術”處理而沒有立案。不久，任某調離了公安機關，高某因“事實”中的行為被司法機關采取強制措施后，主動交代了向任某送錢的事實。

　　(1)“事實一”中高某的行為應如何定罪處罰？為什么？

　　①對高某應以拐賣婦女兒童罪定罪處罰。

　　②成年人高某(犯罪主體符合)以出賣為目的(直接故意，犯罪主觀方面符合)2001年7月2日實施了拐賣婦女的行為(犯罪客觀方面符合)，侵犯婦女的人身自由權(犯罪客體符合)，故高某構成拐賣婦女兒童罪。同時其將顧某強奸的行為和強迫其賣淫的行為又同時構成了拐賣婦女兒童罪的結果加重犯。

　　③成年人高某(犯罪主體符合)以出賣為目的(直接故意，犯罪主觀方面符合)2001年7月20日實施了偷盜兩個嬰兒的行為(犯罪客觀方面符合)，侵犯兒童的人身自由權(犯罪客體符合)，故高某構成拐賣婦女兒童罪。同時其給嬰兒喂安眠藥致一名嬰兒死亡的行為，構成拐賣兒童罪的結果加重犯

　　④因兩個犯罪行為屬同種數罪，從題意中可推導出其犯罪行為是基于一個概括的犯罪故意，符合連續犯的構成特征，應以一罪從重處罰，即以拐賣婦女兒童罪從重處罰。

　　(2)“事實二”中高某的行為應如何定罪處罰？為什么？

　　①對高某應以行賄罪定罪處罰。

　　②成年人高某(犯罪主體符合)以謀取不正當利益為目的(直接故意，犯罪主觀方面符合)2006年9月2日實施給予國家工作人員以財物的行為(犯罪客觀方面符合)，侵犯國家工作人員職務行為的廉潔性(犯罪客體符合)，故高某構成行賄罪。

　　③因高某在被追訴前主動交代行賄行為，可以減輕處罰或者免除處罰。

　　(3)“事實二”中任某的行為應如何定罪處罰？為什么？

　　①對任某應以受賄罪和徇私枉法罪數罪擇一重罪外斷

　　②任某利用其縣公安局分管刑事偵查工作的副局長職務的便利，接收高某財物，并為使高某逃避法律追究而對報案材料進行“技術處理”而沒有立案。

　　其收受高某財物，并為高某謀利的行為侵害了國家工作人員的職務行為廉潔性，構成了受賄罪。

　　其對報案材料進行“技術”處理，使高某不被追訴的行為同時侵害了國家司法機關的正常活動與國家的司法公正，構成了徇私枉法罪。

　　③根據我國《刑法》相關規定，司法工作人員因受賄而徇私枉法的應擇一重罪處斷。