成考專升本民法復習筆記:債的擔保與債的保全

　　(3)保證的方式

　　發展方式分為一般保證和連帶保證。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經人民法院審判或者仲裁機構仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　連帶保證，是指保證人與債權人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔連帶責任。

　　(4)保證的效力

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

　　(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的"

　　2.抵押(見"擔保物權")

　　3.質押(見"擔保物權")

　　4.留置(見"擔保物權")

　　5.定金

　　(一)定金的概念與性質

　　(1)定金的概念

　　定金，是合同當事人為了確保合同的履行，依照法律規定或者合同約定，由一方當事人在合同履行之前，預先給付對方當事人的一定數額的金錢或其他替代物。

　　(2)定金的性質

　　債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　①具有擔保的功能;

　　②具有證明合同成立的功能;

　　③具有懲罰違約的功能。

　　(二)定金的種類

　　根據定金的不同功能，定金可以分為以下四種：

　　證約定金：為證明合同的成立所交付的定金;

　　成約定金：指作為合同成立要件的定金;

　　違約定金：給付定金一方違約時，無權要求返回定金;

　　解約定金：一方當事人為保留解除合同權利而向對方交付的定金。

　　(三)定金的效力

　　①證明合同成立的效力;

　　②定金的給付效力。合同履行后，定金應當折抵價款或原數返回。

　　③懲罰的效力。

　　定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　三、債的保全

　　法律為防止債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人向債務人或當事人行使代位權或撤銷權。

　　(1)代位權

　　《中華人民共和國合同法》第七十三條規定："因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

　　代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。"

　　(2)撤銷權

　　《合同法》第七十四條、第七十五條規定了撤銷權：

　　第七十四條　因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

　　第七十五條　撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。