成考專升本民法復習筆記:債的擔保與債的保全

　　(3)保證的方式

　　發(fā)展方式分為一般保證和連帶保證。

　　一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)人民法院審判或者仲裁機構仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。

　　當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。

　　連帶保證，是指保證人與債權人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔連帶責任。

　　(4)保證的效力

　　保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。

　　當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：

　　(一)主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的;

　　(二)主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的"

　　2.抵押(見"擔保物權")

　　3.質(zhì)押(見"擔保物權")

　　4.留置(見"擔保物權")

　　5.定金

　　(一)定金的概念與性質(zhì)

　　(1)定金的概念

　　定金，是合同當事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者合同約定，由一方當事人在合同履行之前，預先給付對方當事人的一定數(shù)額的金錢或其他替代物。

　　(2)定金的性質(zhì)

　　債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　①具有擔保的功能;

　　②具有證明合同成立的功能;

　　③具有懲罰違約的功能。

　　(二)定金的種類

　　根據(jù)定金的不同功能，定金可以分為以下四種：

　　證約定金：為證明合同的成立所交付的定金;

　　成約定金：指作為合同成立要件的定金;

　　違約定金：給付定金一方違約時，無權要求返回定金;

　　解約定金：一方當事人為保留解除合同權利而向?qū)Ψ浇桓兜亩ń稹?/p>

　　(三)定金的效力

　　①證明合同成立的效力;

　　②定金的給付效力。合同履行后，定金應當折抵價款或原數(shù)返回。

　　③懲罰的效力。

　　定金罰則的適用：給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　三、債的保全

　　法律為防止債務人的財產(chǎn)不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人向債務人或當事人行使代位權或撤銷權。

　　(1)代位權

　　《中華人民共和國合同法》第七十三條規(guī)定："因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。

　　代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。"

　　(2)撤銷權

　　《合同法》第七十四條、第七十五條規(guī)定了撤銷權：

　　第七十四條　因債務人放棄其到期債權或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

　　撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

　　第七十五條　撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。